身份犯的量刑问题研究+文献综述(2)
1.1.3 国外刑法学着的观点
日本刑法理论界一般认为，凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称作身份犯 ，这在日本是通说。意大利、德国等大陆法系国家大都认为身份犯是一类犯罪，而不是特指犯罪者个人。意大利刑法学者帕多瓦尼对身份犯的表述为：“除规定‘任何人’都可以成为犯罪主体的情况外，法律还常常要求主体具有某种资格甚至某种状态，这种情况就是人们所说的‘身份犯’，而与之相应的‘非身份犯’则是指可以由任何人实施的犯罪。” 在英美两国刑法上存在着一种特殊的犯罪类型，即身份犯罪，指在犯罪构成上不需要具有行为要素，只要具有刑法所禁止的身份或状态，就可以将刑事责任施加于某人的犯罪。大陆法系和我国刑法也存在着身份犯的概念，但与英美刑法上的身份犯罪是有区别的：大陆法系和我国的身份犯中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的社会角色，如行为人具有某种法定职务、具有某种社会关系等；而英美刑法上的身份犯罪中的身份，则是一种存在状态或情状，它因为刑法的规定而具有可罚性。还是美国学者一语中的：“什么是身份犯?身份犯就是根据是什么而不是根据做什么来确定的犯罪。”
1.2 身份犯定义的总结
身份犯，顾名思义，是具有特定身份的人实施的犯罪。关于犯罪主体，在构成要素上，一般是没有特别限定的，凡是符合法律规定的基本条件的自然人，都可以成为犯罪主体。但在有些犯罪中，则要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪或者行为人因具备一定的身份而影响到刑罚的轻重，这类犯罪即为身份犯。笔者认为我国刑法中的身份犯大体有两种，一种是身份犯的特殊身份不影响量刑但影响定罪，例如我国刑法法条第八章的贪污贿赂罪，这类犯罪的犯罪主体必须为国家工作人员；另一种的特殊身份影响其量刑，在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些，但构成的犯罪性质并无二致例如。按照这种理解，刑法第243条诬告陷害罪便是典型的不纯正身份犯，因为诬告陷害罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照刑法第243条第2款的规定，则应从重处罚，也就是说国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据身份犯可以分成纯正身份犯与不纯正身份犯，特殊身份影响定罪的是纯正身份犯，特殊身份影响量刑的是不纯正身份犯。综上，笔者认为，所谓身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪。
2 身份犯的量刑情况
2.1 国内身份犯量刑的概况
因为刑法中的身份反映的是犯罪主体的某些情状，这些特殊情状对具有特定身份的人所实施的犯罪的社会危害性具有一定的影响，因而影响到刑罚的轻重。从我国的司法实践来看，我国现阶段中身份犯量刑的情况大致可以分为以下几种：身份既不影响犯罪的性质，也不影响犯罪的危害性程度，但影响刑罚的轻重。如我国刑法总则对孕妇不适用死刑的规定；刑法中的特殊身份不影响犯罪的性质，但影响犯罪的危害性程度，并进而影响刑罚有无及轻重；刑法中的一定身份既影响犯罪的性质，又影响犯罪的危害性程度，并进而影响刑罚的轻重 。后两种情况存在于总则和分则中。总则中的相关规定如：已满14周岁不满18周岁的入犯罪，应当从轻或者减轻处罚；又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。分则中的相关规定如：具有缉毒人员或者其他国家机关工作人员身份的人掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，按照包庇毒品犯罪分子罪从重处罚。在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据的，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪，如果情节严重的，法定最高刑可达7年有期徒刑。而不具有辩护人、诉讼代理人身份的一般人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，法定最高刑仅为3年有期徒刑。引诱已满14周岁的妇女卖淫的，构成引诱卖淫罪，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满14周岁的幼女卖淫的，构成引诱幼女卖淫罪，处5年以上有期徒刑，并处罚金。显然，同样是实施了引诱卖淫的行为，但因引诱对象的身份不同，就触犯了不同的罪名，并导致二罪的法定刑也不一样，后罪重于前罪。
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