商标侵权判定中的混淆原则(2)
2 商标混淆理论概述
2．1 商标混淆的涵义
最初意义上的商标混淆是指实际购买者在购买商品或者服务时, 将在后使用的标有某商标的商品、服务误认为来源于在先使用者。由此可见，这种混淆是一种事实上的混淆，混淆时间仅限于购买之时，混淆对象仅限于购买者。
随着经济社会的发展，商标侵权形式日益多样化、隐蔽化。现代意义上的商标混淆只要求存在混淆的可能性而并不要求存在事实上的混淆。商标混淆的内涵和外延都发生了变化,出现了许多新型的混淆形式。诸如间接混淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆。笔者将在本文第四章详细介绍不同类型的商标混淆。
2．2 混淆可能性的概念及其地位
混淆可能性，在英文中称为Likelihood of Confusion，是指具有一般谨慎程度的普通消费者及相关公众，将在后使用的标有某商标的商品、服务误认为来源于在先使用者或者误认为两者之间具有某种特定关系的可能性。只有当相当数量的消费者及相关公众产生混淆才能认定存在混淆可能性。
商标是指“能够将一经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区别开来并
为视觉所感知的标记。”[1] 由此可见，商标的首要功能是识别功能，即标识商品或服务的来源，将商标权人的商品、服务与他人的商品或服务区别开来。保护商标的识别功能无疑是商标保护的重点。混淆可能性的存在，破坏了商标的识别功能，阻断了商标权人和附着该商标的商品或服务之间的联系，使消费者对商品、服务产生了来源误认或者关系误认。因此，混淆可能性在商标侵权判定中居于中心地位，这是由商标的首要功能决定的。各国立法及司法实践，普遍承认了混淆可能性在商标侵权判定中的核心地位，商标混淆可能性已经成为判定商标侵权与否的重要标准。
2．3 商标混淆原则的涵义及其意义
商标混淆行为是商标侵权中最常见的形式，商标混淆原则的基本内容是：混淆成为商标侵权的评判标准。在混淆原则下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。当然，随着实践中出现的问题不断复杂化，混淆理论也在不断扩张。
商标混淆原则突出了商标的识别功能，有助于消费者凭牌购物，买到自己所中意的产品，同时保障了企业的商誉和经济效益，文护了市场运行的秩序。它对于商标保护具有重要意义，为商标侵权提供了评判标准，有利于实践中对商标侵权的认定，保护商标权人和消费者的合法权益。
2．4 商标混淆理论与相关理论的关系
尽管商标混淆理论是商标保护的基础，但其并不能解决所有的商标保护问题。在商标混淆理论下，必须存在混淆的可能性才构成商标侵权。没有混淆的可能性，就没有保护的理由了。但是在现实中，存在一些虽然不会发生混淆但也产生了危害结果的情况，需要给予商标保护。比如商标淡化问题。
随着市场经济的发展，商品的竞争逐渐转移到作为商品质量与信誉代表的商标上，商品竞争异化为商标竞争，商标的功能从单纯的识别作用向表彰作用扩张。商标，尤其是驰名商标，非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好印象，将其用于非竞争商品上，利用驰名商标的身价和声誉“搭便车”，希冀获得不正当利益。在此情形下，驰名商标的商业附加值与显著性一同受到了侵害，对驰名商标的保护以混淆为前提的传统混淆理论的局限性豁然呈现，导致了联想、淡化理论的出现和发展。
2．4．1 商标联想理论
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