商标侵权判定中的混淆原则(3)
商标法中所说的联想，不是一种空泛的想象，也不是指在对照观察两个商标时产生的依稀相近的印象，而是指隔离观察时，看到在后商标会立即联想到一个知名的在先商标，并能感觉到在后商标是在刻意攀附在先商标，从而与在先商标存在一种衍生关系。[1]联想并不必然导致混淆。联想理论与混淆理论不同的是，联想理论无需借助相似的的概念，它不关心商标是否近似，商品或服务是否类似，它只关心一个问题:有没有可能联想？
商标混淆所侵害的是具体商品或服务的消费者市场，侵害的是消费者对商品或服务产源的知情权，而商标联想侵害的却是商标权人的商标本身，对商标的侵害也是潜移默化的，并不像混淆那样直接和明显。从混淆理论到联想理论的最大变化在于，商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗、混淆之苦，转移到保护商标所有人的商誉免遭损害。
值得注意的是，商标淡化也是以联想为前提的。“谋取不当利益通常是目的，制造联想往往是手段，产生淡化则是后果，这三者一般都是相伴而行，分割考虑只会顾此失彼。”[2]商标淡化是在联想基础上的淡化。
2．4．2 商标淡化理论
商标淡化主要是指在后商标权人将与驰名商标相同或相似的商标用在与该驰名商标所指示的不同类的商品或服务上而使人产生联想，导致该驰名商标的显著性被削弱或商誉受损的行为，而不管该驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，也不管是否存在混淆、误解、欺骗的可能性或经济上的实际损害。“淡化所造成的损害在实质上不同于通常的混淆所造成的损害。即使不存在混淆，商标潜能也会因为他人的使用而被削弱。这就是淡化的本质。混淆造成眼前的损害，而淡化却是一种感染，如果任其扩散，将最终摧毁商标的广告价值。”[3]
由此可见，商标联想和商标淡化理论有异曲同工之妙，商标淡化是以联想为基础的。因为商标淡化的损害后果主要是基于联想产生的，两者对商标的保护均不以产生混淆为前提，并且对受保护的商标的知名度都有要求。
同混淆理论相比，商标联想和商标淡化理论有两大特点。以联想为基础的商标淡化理论不以造成消费者的混淆为前提，且突破了“相同、类似”商品或服务的限制，适用于在不同种类的商品或服务中使用和驰名商标相同或近似的商标。具体来说，只要未经权利人许可，将与驰名商标相同或近似的商标在其他不相同或不类似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为，即被禁止。
商标联想、淡化理论渊源于商标混淆理论，联想、淡化理论是在混淆理论的基础上形成的，并以混淆理论作支撑、补充或强化。联想基础上的淡化理论和混淆理论在适用上并不是完全的非此即彼，混淆理论与淡化理论的概念外延互有交叉，淡化的范围虽然主要是非竞争性商品或服务，但当类似驰名商标被用于竞争性商品或服务时，就可能不仅存在淡化，而且还存在混淆。在后商标使用人利用他人的商誉来扩大自己产品或服务的销售，不仅造成了商品或服务出处的混淆，还在一定程度上淡化了其商誉。然较之商标混淆，商标淡化有自己的显著特点，淡化的直接侵害对象为“驰名商标的显著性”，间接侵害对象是商誉。
3 相关国家、地区商标混淆理论的立法
3．1 美国商标立法
在美国，现行的《兰哈姆法》第 32 条规定：
（1）任何人未经注册人同意，（a）在商业中将一注册商标的复制、伪造、仿冒或逼真的仿制品用于与任何商品或服务的销售、推销、经销或广告宣传有关方面，这种使用可能引起混淆，或引起误认，或可能是欺骗；或（b）复制、伪造、抄袭或逼真地仿制一注册商标，并将这种复制、伪造、抄袭或逼真仿制的商标应用于企图在商业中与商品或服务的销售、推销、经销、或广告有关方面使用的标签、招牌、印刷品、包装、包纸、容器或广告上，这种使用可能引起混淆，或引起误认，或者可能是欺骗；
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