二、惩罚性赔偿的概述

（一）惩罚性赔偿的性质和目的

近代意义上的惩罚性赔偿制度起源于英美法系国家，在法律上主要是以制定法和判例法的形式存在。1763 年发生在英国的Huckle v。 Money 案一般被认为是最早的惩罚性赔偿案例之一，而1964年 Rookes v。 Barnard案之后惩罚性赔偿制度的发展受到了较大限制，1784年美国的Genay v。 Norris 案确立了判例法中的惩罚性赔偿制度。

惩罚性赔偿制度之所以一开始受到大陆法系国家的排斥，主要就是在其性质的界定方面。有的学者认为惩罚性赔偿具有超额赔偿的惩罚性质，与传统民法的补偿性原理相违背。而惩罚只能是由公法来确定实施的，在私法领域引入惩罚制度会破坏公法和私法的二分的状态，是不能接受的。因此，惩罚性赔偿被认为是具有“准刑法”的公法性质。而另一种观点认为惩罚性赔偿的发动是由私人提起的，获得赔偿的也是作为私人的受害人，且民事责任也是可能具有惩罚性功能的。杨立新教授也认为，现代民事责任不断发展，在某些情况下也具有惩罚性。 因此，惩罚性赔偿又被认为是具有私法的性质。论文网

在公私法二分的我国想要明确惩罚性赔偿的性质几乎是不可能的，但其性质并不影响其作为一项权利救济的机制存在。因为惩罚性赔偿的本质价值在于保障权利和维护公共秩序。假设一定要给其一个明确的性质，从我国消法的规定及可知，我国是倾向将其作为一种私法上的权利救济机制的。

惩罚性赔偿的目的主要就是惩罚和遏制。惩罚，从文义表面含义即可知，就是惩罚违法行为人，令其为自己的不法行为付出代价，使被破坏的道德秩序和法律秩序得意恢复。遏制是指防止行为人或者其他人可能做出相同或类似的违法行为，预防恶性不法行为的再度发生，以实现对社会秩序的控制。

（二）我国的惩罚性赔偿制度

惩罚性赔偿的概念在我国最早出现是在1993年的《消费者权益保护法》第49条，新《消法》对其做了修改，并增设了第55条。 新法扩大了适用范围，加大了商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿力度。第55条的第一款是商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿，它的性质是违约性惩罚性赔偿，“损失”二字不是指固有利益的损失，赔偿的基准也只是“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用”，不是实际损失。第二款是恶意商品致害和恶意服务服务致害的惩罚性赔偿，经营者承担实际损失后，还需消费者所受损失2倍以下的赔偿，这一明确的赔偿范围和具体的计算方法是对《侵权责任法》第47条的补充和发展。

三、惩罚性赔偿制度存在的问题

现行的惩罚性赔偿制度是在旧法第49条的基础之上发展变化来的，新法在承袭旧法时虽有创新和趋于规范化的优点，但也仍有不完善的地方。从立法技术上看，新法55条是典型的完全法条，采用列举的形式缺少兜底性的条款，没有解释其构成要件部分“消费者”的内涵和“欺诈行为”的概念。从新法实施近两年的法院判决看，实践中也遇到了很多的难题，尤其是对于新型案例的惩罚性赔偿金额的计算，法院内部的争议不断。

（一）消费者的内涵和外延不明确

要理性地法律思考法律问题，概念是必不可少的工具，然而不管是修改前还是修改后的《消法》都没有对“消费者”的概念其作出严格的限定，仅是在第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护”。从第二条中看出消费者的内涵主要是对“生活消费”的理解，而消费者的外延主要是指单位能否成为消费者主体，以及知假买假者能否成为《消法》上合格的消费者主体。对此法律同样也未有明确的规定，这种不确定的法律概念不仅在理论上存在诸多争议，司法实践中也有许多的困惑，民众和法院在理解上产生了分歧，甚至法院内部都有不同的认识，同案不同判的现象大量存在。法律要有稳定性，不能朝令夕改，但同时也应当具有可预测性，《消法》中的这种不确定的法律概念，就失去了可预测性，民众没有明确的法律参照来规划安排自己的生活，消费者不能确定自己的行为是否受到法律保护。