论支持仲裁“政策在中国的立法与实践

政策“一词往往带有政治色彩,它指的是国家政权机关。政党组织和其他社会政治集团为了实现自己所代表阶级。阶层的利益和意志,以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内,应该达到的奋斗目标,遵循的行为原则,完成的明确任务,实行的工作方式,采取的一般步骤和具论文网体措施。实际上,政策体现的是有权机关对某个事物的一种态度以及由这种态度而采取的各种措施。支持仲裁“政策指的是国家对仲裁这种替代性争端解决方式的承认,认可的态度,并采取一系列具体措施来保障合法仲裁行为的顺利进行。主要体现在立法上和司法上支持。鼓励。保障仲裁的一系列具体制度,如财产保全。承认仲裁协议的效力。执行仲裁裁决等等。有学者认为支持仲裁应该采取一个广义的概念,包括积极支持和消极支持,对于仲裁的监督和制约措施也包括在内,如不予执行仲裁裁决。笔者认为,支持仲裁应当仅指对于仲裁的积极支持,对于仲裁的限制措施并不包括在内。

一。支持仲裁“政策在中国的历史沿革

从各国历史来看,仲裁制度的产生和发展往往和商品经济的发达程度有关,所以在封建时期由于自然经济占主导地位,仲裁制度迟迟没有形成。仲裁法律制度的真正形成是在北洋军阀统治时期,1912年颁布了商事公断处章程,次年颁布了商事公断处办事章程,规定商事公断处附设在商会内,作为调解和仲裁商事纠纷的机构,是第一个关于仲裁的专门规定。

新中国成立以后,仲裁制度在不断的探索中曲折的发展,在计划经济体制时期,虽然当时有仲裁“一词出现,但由于经济合同纠纷不得诉诸法院,所以当时的仲裁“只是一种行政处理方式,并不是现代意义上的仲裁。直到1978年十一届三中全会以后,国家开始使用法律手段管理经济,为了及时解决经济合同上的纠纷,加大了经济合同仲裁工作的力度,1981年颁布了第一部合同法典中华人民共和国经济合同法,里面规定了仲裁作为一种经济合同纠纷解决方式。1983年国务院发布了中华人民共和国经济合同仲裁条例,规定了仲裁机关和仲裁程序,1991年民事诉讼法的颁布更是确立了协议仲裁“制度,并规定了仲裁协议的优先性,当事人之间有仲裁协议的案件法院不再受理。

1994年全国人大常委会通过了中华人民共和国仲裁法(以下简称仲裁法),第一次用单行法的形式对仲裁作出了全面的规定,这标志着的现代仲裁制度真正建立,里面一系列具体制度和措施也体现了国家“支持仲裁的决心和态度,奠定了仲裁制度的独立法律地位。

二。支持仲裁政策在中国的立法与实践

(一)充分尊重当事人意思自治

仲裁的本质在于在当事人合意的基础上,授权第三人用一裁终局“的方式解决相互间的纠纷。只有充分尊重当事人的意思自治,才能使整个仲裁程序顺利的进行下去,保障仲裁这中纠纷解决方式发挥其自身的优势。

尊重当事人的意思自治主要体现在以下几个方面:首先,支持当事人意思自治将争议提交仲裁。仲裁法第四条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。第五条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。明确了当事人可以自由选择是否进行仲裁。其次,支持仲裁程序由当事人意思自治。但是值得注意的是,06年解释第二十条规定:仲裁法第五十八条规定的违反法定程序,是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形“,承认了当事人可以合意选择规则。最后,支持仲裁适用的法律由当事人意思自治。民法通则规定了当事人可以合意选择合同争议适用的法律,肯定了可以当事人合意选择仲裁实体法。

(二)承认仲裁协议的效力与强制执行仲裁协议

仲裁协议是整个仲裁制度的基石,是指当事人之间达成的将已经发生或可能发生的一定实体法律争议提交仲裁人仲裁的意思表示。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议是否存在及是否有效直接决定了当事人能否通过仲裁这种方式来解决双方之间的纠纷,这也是仲裁机构对于纠纷的管辖权的唯一依据。仲裁协议的效力是指仲裁协议所具有的法律上的约束力,实质是产生妨诉抗辩的效力,即如果签订仲裁协议的一方将争议事项向法院起诉,另一方可以以仲裁协议抗辩,请求法院驳回起诉。

仲裁协议充分体现了当事人对于争议事项提交仲裁的意思自治,是仲裁的唯一依据,一个国家是否承认仲裁协议效力以及承认程度的大小都会影响仲裁的顺利进行。根据当事人的意思自治原则承认仲裁协议的效力是支持仲裁“政策极为重要的一个方面。从立法上来看,对于仲裁协议的效力是持坚决承认的态度的,在1985年涉外经济合同法就规定了合同解决争议的条款不因合同的解除而失去效力。旧民事诉讼法和13年修改后的民事诉讼法都规定了当事人自愿达成仲裁协议的,法院不应当受理,在涉外仲裁中还规定了当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的不得向法院起诉。94年仲裁法第五条第二款规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。第九条第二款还规定,当仲裁裁决被法院撤销或不被执行,当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁。第十九条规定,仲裁协议独立存在,合同的变更。解除。终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。可以看到,这些规定都承认了仲裁协议的效力,体现了倾向于认定仲裁协议有效的立法态度,当事人可以以仲裁协议为依据要求争议必须仲裁,并且支持了仲裁条款的独立性原则。从以往法院的判例来看,在司法实践中也贯彻了立法上对于仲裁协议的一系列规定,在承认仲裁协议效力这方面,典型案例比如2008年由浙江省绍兴市中级人民法院审理的浙江欧亚薄膜材料有限公司与伊文达―菲瑟公司知识产权纠纷一案,原告认为侵权之诉不适用仲裁,法院以存在仲裁协议且不存在仲裁协议无效的证据为由肯定了仲裁协议的效力,并认为侵权也是可仲裁事项,驳回了原告的起诉,认为此案应当提交仲裁。在贯彻仲裁条款独立性原则方面,典型如2009年上海市第一中级人民法院审理的汪菁申请确认房屋转让协议无效一案,申请人认为房屋转让协议是申请人受欺骗和胁迫签订,不是真实意思表示,应依法被确认无效。但法院发现房屋转让协议中包含双方同意争议提交仲裁的条款,申请人虽然主张房屋转让协议是受欺骗和胁迫下签订,不是真实的意思表示,认为仲裁协议无效,但仲裁条款的效力独立于房屋转让协议,此案应由仲裁机构解决,驳回了申请人的申请。

值得注意的是,06年解释对于明确仲裁协议效力方面有大篇幅的规定,突破了一些传统的解释,大大加深了对仲裁的支持力度。第一,解释明再次强调和肯定了仲裁条款独立性原则,解释第十条规定在合同成立后未生效或者被撤销时,仲裁协议效力的认定适用仲裁条款的独立性原则。第二,解释明确了仲裁协议中其他书面方式“的界定。仲裁法第16条规定仲裁协议必须采用书面方式,可是对其他书面方式“并没有明确的界定,解释规定书面形式“包括以合同书。信件和数据电文(包括电报。电传。传真。电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。扩大了仲裁协议形式的范围,也有利于在特殊形式下对仲裁协议效力的认定。第三,解释明确了概括约定为解决合同争议“的仲裁协议的效力,合同成立。效力。变更。转让。履行。违约责任。解释。解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。第四,解释明确了仲裁协议当事人变化时仲裁协议的效力,当事人订立仲裁协议后合并。分立的或当事人订立仲裁协议后死亡的,除非另有约定,仲裁协议对其权利义务的继受人继续有效。债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,除非另有约定。受让人不知情或者明确反对。第五,解释倾向于认定在几种特殊情况下仲裁机构和仲裁规则约定不明确时仲裁协议有效,指出在仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则,但当事人达成补充仲裁协议,或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的,仲裁协议也有效。第六,解释明确了既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议的效力不是必然无效,而是但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的“仲裁协议也有效。可以看到,解释中对于仲裁协议的规定大多是倾向于认定仲裁协议有效。扩张仲裁协议效力的,对于支持仲裁的意义不言而喻。

(三)临时措施

临时措施是指在仲裁裁决作出之前,为保证仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的有效执行,由法院或仲裁庭根据仲裁当事人的申请,就对方当事人的财产。行为或与仲裁案件有关的证据采取的强制性的临时措施。临时措施具有临时性,紧急性和可强制执行性的特点。临时措施分为证据保全与财产保全,证据保全指的是在仲裁程序进行过程中,在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下,经当事人申请,仲裁委员会将证据保全申请提交证据所在地人民法院。由人民法院依法采取的对证据加以固定和保护的制度。财产保全是指在仲裁程序中,因一方当事人的行为或其他原因,有可能使将来作出的仲裁裁决不能执行或难以执行时,当事人向仲裁委员会提出申请,并由人民法院对有关财产采取强制性保护措施的制度。可以看到,仲裁庭发布的临时措施命令必须得到法院的支持与协助才可以顺利的实施,这是支持仲裁“的体现。

在财产保全的立法方面,仲裁法第二十八条第一。二款规定,一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。仲裁法明确了财产保全必须由法院协助执行。1996年6月8日国务院办公厅发布的关于贯彻实施仲裁法需要明确的几个问题的通知和1997年3月6日最高人民法院发布的关于实施仲裁法几个问题的通知规定了对仲裁财产保全有管辖权的法院。民事诉讼法二百七十二条规定了涉外仲裁中的财产保全也需要法院的协助执行。

在证据保全的立法方面,仲裁法第四十六条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。仲裁法第六十八条规定了涉外仲裁中仲裁委员会也应当将证据保全的申请提交法院。明确了由法院协助仲裁庭进行证据保全。

作者简介:陈瑞(1991。12-),男,汉族,浙江嘉兴人,华东政法大学国际金融法律2014级硕士研究生,法律与金融专业。

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