相比之下,职业禁止规定在第三十七条之一(非刑罚措施),法官在对犯罪分子适用刑罚之时可以同时适用这一规定,具有补充刑罚、附属于刑罚的作用;职业禁止的设立初衷是为了防止犯罪分子利用职业便利再次实施犯罪,对特定的行为人再次实施相关犯罪起到重要的预防作用;适用职业禁止的主要根据是行为人的犯罪情况和预防再犯罪的需要,“犯罪情况”是用于综合判断犯罪分子的人身危险性的因素,预防再犯罪的需要则体现了对人身危险性的要求,二者与保安处分适用的主客观条件十分吻合。通过对比可以发现,保安处分的特征完全涵盖了职业禁止的特征,职业禁止属于保安处分。
综上所述,我国刑法规定的职业禁止制度虽无保安处分之名,却有保安处分之实,在预防犯罪的道路上可以发挥重要作用。同时,这一制度的出台也反映了我国刑法与国际接轨,朝现代化、科学化方向发展。
(二)资格刑内容
资格刑又被称之为名誉刑、权利刑,是一项与生命刑、自由刑、财产刑并列的刑罚处罚措施,在整个刑罚体系中占有重要地位 。世界上有许多国家将职业禁止规定为资格刑,意大利、西班牙、保加利亚、巴西等。例如《保加利亚刑法典》第三十七条第一款(刑罚的种类)中规定:(6)剥夺担任特定国家或公共职务的权利;(7)剥夺从事特定职业或活动的权利。《意大利刑法典》第19条(附加刑种类)规定:针对重罪的附加刑是(1)褫夺公职。(2)禁止从事某一职业或者技艺。(3)法定禁治产。(4)禁止担任法人和企业的领导职务。在这些国家,职业禁止作为一项资格刑,被规定于主刑或者附加刑之中。
我国刑法中的职业禁止是一项非刑罚措施,因此并不属于刑罚类型之一的资格刑,但是它符合资格刑的内容。资格刑的内容主要包括(1)剥夺一定的权利;(2)禁止担任一定的职务;(3)禁止从事一定的职业;(4)禁止驾驶;(5)剥夺荣誉称号;(6)剥夺国籍;(7)驱逐出境,我国刑法上的职业禁止制度就是剥夺行为人从事某一职业的资格,与资格刑的内容有所重合。
从立法初衷和发挥的作用上来看,职业禁止和资格刑异曲同工,资格刑具有剥夺或者限制再犯能力的功能,行为人在刑满释放后被附加适用剥夺政治权利,客观上可以巩固对犯罪人的改造效果,从而预防其再犯。职业禁止同样可以通过剥夺行为人从事相关职业的权利达到预防其再次实施此类犯罪的效果文献综述
职业禁止制度虽然不是资格刑,但是它的出台弥补了我国资格刑的不足。我国现行刑法中的资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境,剥夺政治权利的对象包括利用职业或职务上的便利实施犯罪的行为人和其他普通犯罪的行为人,职业、职务类犯罪的行为人主要一些国家公务人员,剥夺政治权利的内容也是担任国家机关职务、国企、事业单位、人民团体等职务的权利,而对于其他市场经济主体的职务犯罪、经济犯罪缺少相应的预防措施,虽然其他行政法律法规中存在一些职业禁入的规定,但是缺乏威慑效果,近年来,食品生产、加工领域出现较多生产销售有毒有害食品类犯罪案件,亟需刑法对这些犯罪行为人设置一定的“安全期”,有效预防其再次犯罪。将职业禁止作为一项非刑罚措施纳入刑法领域,突显了立法者对特殊预防的积极追求,客观上弥补了我国资格刑种类、适用条件等方面的缺陷,同时也体现了我国的刑事制裁体系的进一步完善。
论《刑法修正案(九)》职业禁止的定性和适用(3):http://www.youerw.com/faxue/lunwen_158651.html