内容提要:2003年1月9日出台的最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定使证券法给定的部分股东民事权利有得以维护的基础,但股民的权利仍然未得到实质性的司法保障,有鉴于此,笔者从证券民事赔偿制度建立之必然性(即意义)。具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机论文网制几方面展开论述建立与完善证券民事赔偿制度的相关问题。

关键字:证券民事赔偿制度1-9规定证券法集团诉讼

一。引言

前一段时间,郑百文虚假重组案,中科创业。亿安科技股价操纵案,银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露,人们在震惊之余,强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判,维护证券市场的公开。公平。公正原则,保障数千万投资者的切身利益。[1]2002年1月15日,最高法院发布有名的关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知,当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了。终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是,对红光实业。大庆联谊。渤海集团。嘉宝实业。ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中,有些案件也开始庭审,但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外,其他的案件则迟迟不能作判决,原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上(即谁有胜诉权)。损害计算方法。诉讼方式(单独诉讼。共同诉讼。还是集团诉讼)等发面还存在许多疑问。

2003年1月9日出台的最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定(以下简称1-9规定),至少使中华人民共和国证券法(以下简称证券法)给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢?股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢?答案不容乐观。证券法从1999年生效到今天已差不多4年了,尽管在1-9规定后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节,但对内幕交易。市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是,1-9规定本身存在两处重大缺陷,以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的1-9规定,事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子,对投资者的利益保护仍然很不完善,仍然具有许多不确定因素。[2]也正如南方周末所言,1-9规定的象征意义大于它的实际意义。[3]

有鉴于上述问题,笔者拟从制度建立之必然性(即意义)。具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善证券民事赔偿制度的相关问题。

二。证券民事赔偿制度建立之必然性

综关证券法的全部条文可以发现,针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中,绝大多数都是诸如吊销资格证书。责令停业或关闭。没收违法所得。罚款等行政责任;以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任,而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来经济立法中长期存在的重行政。刑事责任而轻民事责任的倾向。

法国法谚曰:无救济,无权利。“任何制度只有以责任作为后盾,才具有法律上之力,权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿,以确保权利的实现。“[5]尽管证券市场已取得了令世人瞩目的成就,证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中,但由于证券法[6]中民事责任制度并未真正建立与完善,致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济,违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。目前证券市场中存在着诸多问题,确与民事责任制度的不完善有直接关系,长此以往,证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO,证券业将面临进一步的开放,此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为,具体表现在以下几方面:

(一)证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨,是确实保护投资者合法权益的有力举措。

证券监管的目标与原则把保护投资者,确保公正。有效和透明的市场,减少系统风险“作为证券监管的目标,其首要的目的就是保护投资者的合法权益。[1]证券法第1条亦指出其立法宗旨之一便是保护投资者的合法权益“。证券市场是信心市场,而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。[2]罗伯特。S。洛佩斯曾言:无限制的信用是商业GM的润滑剂“。[3]]对投资者来说,证券市场的风险再大,也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时,保护投资者利益就是一句空话。

在证券交易这一复杂的民事活动中,中小投资者往往处于劣势地位,而且由于交易的特殊性与大众性,在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手;责任分析所需的高技术成分,夹杂上风险的分析与推论,更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确。具体的规定,使他们在投资之前,就能预见到如果发生侵权行为,其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性,这样他们参与市场就会有安全感。[4]正如世界银行的一份报告中所说:向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估,并相应要求足够高的回报,以抵补所面临的亏本风险。“[5]

由于证券法中缺乏民事责任的规定,因此在实践中,对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决,但对受害人却没有给予补偿。例如,实践中已经发生的多起证券欺诈案,如苏三山事件,琼民源虚假报告等等,没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。[6]1998年被查处的红光实业案“中,尽管证监会的处罚力度很大,采取的却仍然是行政责任,广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。[7]这种忽视对受害人补救的制度,显然是不利于证券市场的长远发展,因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救,才能保护广大投资者的利益,并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益,则会使证券市场赖以存在的基础丧失,最终影响到它的发展。[8]因此,建立证券民事赔偿制度,会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感,激起。保护公众参与投资的热情,将资金用到实处,实现资源的合理配置,优化资金结构,让资金发挥出应有的作用,从而实现社会经济的良性循环与发展。

(二)证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制证券交易中的违法违规行为,确保公正。有效和透明的市场。

谈到中国证券市场发生的重大违规事件,早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8。10事件和1995年2月23日的327事件“。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满,而引发的股市骚乱,受其影响深圳股市几乎全面停顿,上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。[1]后者主角为有中国证券之父“之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟,为求生存,凭着灵感“疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147。50元,给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。[2]近几年,有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷:大庆联谊案。圣方科技案。渤海集团案。嘉宝实业案。ST同达案。红光实业案。银广夏案。ST九州案。三九医药案。ST天颐案等等,不仅损害了投资者的权益,而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚,所以违法行为一直没有得到有效遏制。

在证券交易中,违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多,而单个投资者又有可能损失较少,如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有,则数额之巨大,足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁“,[3]证是这一原因,导致了某些不法行为人并不顾忌没收。罚款等行政责任而甘愿铤而走险,从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任,那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后,所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中,那么,违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的。有条件为违法违规行为的主体来说,他会在为“与不为“所带来的后果中进行相应的衡量,当发现为“所带来的后果是严重的利益失调的时候,我相信,其违法违规的动机一定会大大降低,违法违规现象相应地会得到有效的遏制。

除此之外,证券市场中,投资者尤其是中小投资者,由于受自身所处的地位及所具有的资金数额,其在信息的了解和风险的分析与防范中,往往处于先天不足“的劣势。建立证券民事赔偿制度,在有效遏制违法违规行为的发生的同时,可以使那些处于优势“地位的主体(如上市公司的董事。监事。经理等)更加注重保护投资者的合法权益,更加自觉地履行相应义务,从而确保公正。有效和透明的市场的不断形成与完善。

(三)建立证券民事赔偿制度,使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判,有助于增强人民法院的公信力,训练出更多有经验。有法律思维能力的律师,从而有利于司法建设的完善。

人民法院受理和审判证券纠纷案件,在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界。证券界和社会上,对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区,个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为,地方法官没有审理证券类诉讼案的经验,他们怎么能审理。判决这类案件呢?[4]其实我们不应忘记,最高法院也没有证券判案经验,他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作。出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索。在审案中征求证券专家和法律专家的意见,外加媒体的报道评论,那么这种互动的过程不仅会让证券法发挥相应的作用,而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验。有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索。不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平。受到社会普遍敬佩的法官的原因,因为法律条文的规定只能是原则性的,在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。[1]鉴于当前法官整体素质不高,建立明确的证券民事赔偿制度,给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。

证券纠纷案件虽然具有特殊性,但仍然属于民事案件,现阶段,在证券法没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲,民法通则中规定的法律行为制度。代理制度。侵权行为制度。民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为。市场操纵行为。虚假披露行为等,在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件,可以在侵权构成要件。因果关系。损失计算。举证责任。诉讼形式。判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验,并给证券法司法解释文件的制定提供素材。

此外,根据证券纠纷案件的特点,通过对典型案件的立案和审理,不仅可以依法保护当事人享有的诉权,维护投资者的合法权益,还能够增强人民法院的公信力和权威性,维护司法公正,进而加快依法治国“的步伐。

(四)证券民事赔偿制度的建立,能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金,促进证券市场的国际化。

中国于2001年11月13日加入WTO,WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念。价值。规则的融合,从这一意义上说,金融入世“,就是金融法律的入世“。WTO下的金融服务贸易协议对金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场,运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说,证券投资方便,数量灵活,风险。投资成本相对较小,因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然,这必须有个前提,即投资者不仅仅看中经济发展势头利于其投资回报,还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度,国内经济形势再好,投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立,通过对投资者的损失予以补救,可以增强境外投资者对证券市场的信心,从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国,其中不少是通过证券市场筹集的,这是与其完善的法律制度分不开的,这一点值得借鉴。外国投资者重视投资法律环境,重视其投资安全系数,特别是重视其权益保护措施中有无其利益无端受损后能否得到赔偿“这一事后保护制度。从这一角度看,建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。[2]

另一方面,随着全球经济一体化的不断发展,我们在资本市场上已不能再固步自封。盲目闭关,我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化。证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸,也就是消除证券市场交易双方(投资者和筹资者)的国籍界限,在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。[3]具体包括五个方面的内容,即证券交易国际化。证券发行国际化。证券制度国际化。证券市场国际化及资金国际化。[4]这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动,迫使各国政府打开门户,放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规,多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。[5]为促进证券立法与国际接轨,实现证券市场的国际化,我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践,建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。

三。证券禁止行为及其民事责任

证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨,以公开。公平。公正原则为基本理念,以证券发行和交易制度为规范核心。为贯彻上述宗旨与理念,证券法规定了一系列强行规范,要求证券市场主体有所为。有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的,在证券发行。交易等活动过程中发生的,各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益,破坏市场秩序的行为,又可被称为证券欺诈。[1]由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开。公平。公正的基本理念,扭曲市场供求关系,破坏了市场机制的正常运行,造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱,因而为各国证券立法所禁止。1993年8月由国务院批准发布了禁止证券欺诈行为暂行规定,其第2条规定:本办法所称证券欺诈行为包括证券发行。交易及相关活动中的内幕交易。操纵市场。欺诈客户。虚假陈述等行为。“这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为,此外,笔者认为,还应包括发行中的有关违法违规行为,较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下:

(一)发行人擅自发行证券及其民事责任

发行人擅自发行证券,是指发行人未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券,致使投资者进行投资而遭受损失的行为。证券法第10条规定:公开发行证券,必须符合法律。行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。“此处的法律主要是指中华人民共和国公司法,法规主要是指股票发行与交易管理暂行条例。[2]

关于擅自发行证券的民事责任,法律没有明确的规定。证券法第175条指出:未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。“上述的退还所募资金和加算银行同期存款利息“在性质上其实是一种行政责任而非民事责任,因为此处所说的退款,即非指证券持有人依据不当得利请求返还,也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼,而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息,可见该条并没有对民事责任作出规定。[3]建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权,并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。

(二)内幕交易及其民事责任

内幕交易(InsiderTrading),又称知情者交易或内线交易,是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员,直接或间接地利用其地位。职务之便利或控制关系,获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息,自己或通过他人进行证券交易,从中牟利或避免损失的行为。简言之,内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。[4]其构成要件为:

第一,行为主体_内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人,其是内幕交易行为的主体。禁止证券欺诈行为暂行办法第6条规定:内幕人员是指由于持有发行人的证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事。监事。高级管理人员,或者由于其会员地位。管理地位。监督地位和职业地位,或者作为雇员。专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。“并将其分为如下五类:(一)发行人的董事。监事。高级管理人员。秘书。打字员,以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员;(二)发行人聘请的律师。会计师。资产评估人员。投资顾问等专业人员,证券经营机构的管理人员。业务人员,以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员;(三)根据法律。法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员,包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员,发行人的主管部门和审批机关的工作人员,以及工商。税务等有关经济管理机关的工作人员等;(四)由于本人的职业地位。与发行人的合同关系或者工作联系,有可能接触或者获得内幕信息的人员,包括新闻记者。报刊编辑。电台主持人以及编排印刷人员等;(五)其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。“

证券法第68条也规定:下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员:(一)发行股票或者公司债券的公司董事。监事。经理。副经理及有关的高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东;(三)发行股票公司的控股公司的高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员;(六)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构。证券交易服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。“

从上述有关规定中可以看出,对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的公司内幕人员“和市场内部人员“,但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员,[1]而仅以国务院证券监督管理机构规定的其他人员“涵盖,未免太过笼统,难于操作。

第二,占有。利用内幕信息。作为一种责任条件,内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的。可能对证券价格产生实质性影响的信息,因此,内幕信息的认定标准有二:一为未公开,二为价格敏感。禁止证券欺诈行为暂行办法第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息,其中包括:(一)证券发行人(以下简称“发行人“)订立重要合同,该合同可能对公司的资产。负债。权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响;(二)发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化;(三)发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为;(四)发行人发生重大债务;(五)发行人未能归还到期重大债务的违约情况;(六)发行人发生重大经营性或者非经营性亏损;(七)发行人资产遭受重大损失;(八)发行人的生产经营环境发生重大变化;(九)可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化;(十)发行人的董事长。三分之一以上的董事或者总经理发生变动;(十一)持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东,其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。(十二)发行人的分红派息。增资扩股计划;(十三)涉及发行人的重大诉讼事项;(十四)发行人进入破产。清算状态;

(十五)发行人章程。注册资本和注册地址的变更;(十六)因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票;(十七)发行人更换为其审计的会计师事务所;(十八)发行人债务担保的重大变更;(十九)股票的二次发行;(二十)发行人营业用主要资产的抵押。出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(二十一)发行人的董事。监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任;(二十二)发行人的股东大会。董事会或者监事会的决定被依法撤销;(二十三)证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定;(二十四)发行人的收购或者兼并;(二十五)发行人的合并或者分立;(二十六)其他重大信息。“

证券法第69条和第62条列举了如下事项:(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;(三)公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产。负债。权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动;(八)持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化;(九)公司减资。合并。分立。解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会。董事会决议;(十一)公司分配股利或者增资的计划;(十二)公司股权结构的重大变化;(十三)公司债务担保的重大变更;(十四)公司营业用主要资产的抵押。出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(十五)公司的董事。监事。经理。副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(十六)上市公司收购的有关方案;(十七)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

禁止证券欺诈行为暂行办法和证券法的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同,只是禁止证券欺诈行为暂行办法为规定内幕信息的认定机关,而证券法则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构,其享有很大的自由裁量权。

第三,行为表现_证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为,才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类:一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券;二是内幕人员向他人泄露内幕信息,使他人利用该内幕信息进行内幕交易。

第四,主观方面_行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密,但为了获利或避损目的,仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容:其一,行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容;其二,行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息;其三,行为的目的是为自己获利获减少损失。[1]

证券法没有规定由于内幕交易而发生的民事责任,只规定了其行政和刑事责任。[2]虽然股票发行与交易管理暂行条例第77条规定:违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。“但该条规定太原则,缺乏操作性。因此,就目前有关法律法规而言,对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实际上,世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如台湾地区证券交易法第157条规定,违法进行内幕交易者,应就消息未公开前,买入或卖出该股票之价格,与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内,对善意从事相反买卖的人,负损害赔偿责任,其情节重大者,法院得以善意从事相反买卖之人请求,将责任提高至3倍。此外,美国。韩国等均对内幕交易规定了民事责任。[3]所以从保护投资者利益和维护证券市场出发,应在以后立法中对相关民事责任加以完善。

(三)操纵市场行为及其民事责任

操纵市场,即证券市场中的操纵行为,是指一个人或某一组织,有意识地利用资金。信息媒体等优势或行政权利或个人影响,背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情,制造市场假象,诱使一般投资者作出错误的证券投资判断。盲目跟从参与买卖,企图获取经济利益或避免损失,或虽未获利但因此使投资公众的利益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多,各国立法对它的划分也不尽相同。通观美国证券交易法。日本证券交易法第125条及台湾证券交易法第155条的有关规定,有以下几种典型的表现形式:[1]

第一,虚买虚卖。又称虚售。洗售或冲洗买卖,是指以影响证券市场行情。制造证券虚假价格为目的,人为地制造证券市场虚假繁荣的假象,从事证券所有权非真实转移的证券交易行为。这是最古老的证券市场操纵形式,构成要件为:其一。行为人有主观故意;其二。客观上行为人达成交易,但证券未交割,财产所有权未转移。

第二,相对委托(MatchedOrders)。又称合谋。对敲,是指行为人意图影响证券市场行情,与他人通谋,双方分别扮演卖方和买方角色,各自按照约定的交易券种。价格。数量,向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易的行为,即一方做出交易委托,另一方做出相反交易委托,依事先通谋的内容达成交易。其构成要件为:主观上,双方具有通谋的故意,具有制造证券市场假象。诱导投资公众做出错误的证券投资判断。企图获取利益或避免损失的目的;客观上,双方具有通谋行为和委托事实,通常而言,交易双方的委托在时间。价格。数量上虽不要求绝对一致,但要求具有相似性。[2]

第三,连续交易(ActualPurchases)。指意图抬高或者压低某种证券的交易价格,自行或以他人名义,连续买入或卖出该证券。连续交易有两种形式:一是连续以高价买进而抬高股价,二是连续以低价卖出而压低股价。连续交易最重要的特征是操纵行为具有时间上的连续性与持续性。

第四,散布谣言(Touting)。指意图影响证券价格,制造市场假象,恶意散布足以影响市场行情的谣言或不实材料,诱导投资公众做出错误的投资判断,企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是:主观上,行为人须有恶意,即明知自己的行为会影响市场行情。制造市场假象而仍然为之;客观上,行为人须有散布足以影响市场行情的谎言或不实资料的行为。

第五,联合操纵(PoolOperation)。指两个或两个以上有较强实力的人联合组成临时性组织,共同运用操纵手段操纵证券市场以谋取暴利的行为。它一般是在同一交易方向中统一步骤,不含合谋进行相对交易。具体形式有二:一是联合交易操纵(TradingPool);二是期权联合操纵(OptionPool)。联合操纵的构成要件是:主观上具有联合操纵的故意,即行为人须存在共同故意;客观上具有联合操纵的行为,即行为人联合运用操纵手段操纵市场,至于联合操纵的结果如何则不予考虑,联合操纵实质上是一种通谋行为。

除上述几种操纵行为的基本形式外,还有其他一些操纵行为。国务院证券委1993年发布的禁止证券欺诈行为暂行办法第8条规定:操纵市场行为包括:1。通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2。以散布谣言等手段影响证券发行。交易;3。为制造证券的虚假价格,与他人串通,进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4。出售或者要约出售其并不持有的证券,扰乱证券市场秩序;5。以抬高或者压低证券交易价格为目的,连续交易某种证券;6。利用职务便得,人为地压低或者抬高证券价格;7。其他操纵市场的行为。

中国证监会1996年5月29日发布的中国证券监督管理委员会关于严禁操纵证券市场行为的通知中规定如下:禁止任何单位和个人以获取利益或者减少损失为目的,利用其资金。信息等优势操纵市场,影响证券市场价格,诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场秩序。操纵市场行为包括:1。通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2。以散布谣言。传播虚假信息等手段影响证券发行。交易;3。为制造证券的虚假价格,与他人串通,进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4。以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近。方向相反的交易;5。出售或者要约出售其并不持有的证券,扰乱证券市场秩序;6。以抬高或者压低证券交易价格为目的,连续交易某种证券;7。利用职务便利,人为地压低或者抬高证券价格;8。证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息,扰乱市场正常运行;9。上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票;10。中国证监会认定的其他操纵市场的行为。“该通知较为全面的规定了操纵市场的具体表现形式,且赋予了中国证监会较大的认定权。但其中没有关于民事赔偿责任的规定。

证券法第71条则规定:禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险:1。通过单独或者合谋,集中资金优势。持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;2。与他人串通,以事先约定的时间。价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;3。以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;4。以其他方法操纵证券交易价格。

至于操纵市场的民事责任,证券法中没有规定操纵市场的民事责任。1993年由国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例第74条第1款第2项。第3项。第4项。第5项。第6项规定了单位和个人的操纵行为,第77条规定:违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。“该规定过于简单。过于原则,缺乏操作性,很难在实践中有所作为。从比较法角度讲,各国普遍要求操纵市场行为人须对善意相对交易人的损失负赔偿之责。如日本证券交易法规定,从事虚假买卖,操纵市场行情者,应当依违法行为形成的价格,向在证券市场上买卖该有价证券者或办理委托买卖所遭受损害者,负赔偿责任,且美。日的证券法都规定,赔偿请求权自请求权人知道违法行为时起1年内,或自该行为发生时起3年内有效。[1]

(四)虚假陈述及其民事责任

虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员,违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载。误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏。不正当披露信息,致使投资者在不明真相的情况下决策失误。造成损失的不法行为。[2]它是发生在证券发行。交易过程中的一种特殊的欺诈行为。[3]构成要件如下:

第一,行为主体_负有信息公开义务的单位或个人,其中既包括证券发行人,证券经营机构,也包括律师事务所。会计师事务所。资产评估机构等专业性证券服务机构,另外也包括了证券交易所。证券业协会等自律性组织。上述1-9规定第7条规定:虚假陈述证券民事赔偿案件的被告,应当是虚假陈述行为人,包括:(一)发起人。控股股东等实际控制人;(二)发行人或者上市公司;(三)证券承销商;(四)证券上市推荐人;(五)会计师事务所。律师事务所。资产评估机构等专业中介服务机构;(六)上述(二)。(三)。(四)项所涉单位中负有责任的董事。监事和经理等高级管理人员以及(五)项中直接责任人;(七)其他作出虚假陈述的机构或者自然人。“

第二,主观方面_虚假陈述行为人有过错,包括故意和过失两种情形。大多数行为人具有故意的主观动机,或是为了诱骗投资者,或是为了逃避监管,故意对公司及证券发行。交易及相关活动的有关重要事项作不实陈述,但也不排除行为人过失作虚假陈述的情况,虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应的法律责任。

第三,客观方面_行为人确实已有虚假陈述有关重要事项的行为。根据1-9规定第17条的有关规定,对于重大事件,应当结合证券法第59条。第60条。第61条。第62条。第72条及相关规定的内容确定。至于具体的行为表现,主要有以下几种:其一。虚假记载,即信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为;其二。误导性陈述,即虚假行为人在披露信息文件中或者通过媒体,作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述;其三。重大遗漏,即信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载;其四。不正当披露,即信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第四,因果关系,即虚假陈述与投资者的损害结果之间存在因果关系。关于因果关系的认定,1-9规定从正反两方面认定,其第18条指出:投资人具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:(一)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;(二)投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券;(三)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。“第19条:被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系:(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;(二)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;(三)明知虚假陈述存在而进行的投资;(四)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;(五)属于恶意投资。操纵证券价格的。“从上述对于因果关系的规定来看,其采用了过错推定原则,即:只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券,而且是在虚假陈述实施日后。揭露日(或更正日)前买入并造成损失,人民法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系,除非被告能够举出反证。

从上述第18条第2款和第19条第1款可知,只有当投资者在实施虚假陈述行为与揭露或更正该虚假陈述行为之间的时间段内购入并持续持有与该陈述直接相关的证券,投资者的损失才有可能被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说,以下两种情形被排除在民事赔偿范围之外:(一)投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券,其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联,在虚假陈述实施日或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前,投资者卖出该证券的情形;(二)投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券,其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联,在虚假陈述实施日或以后,投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日的情形。[1]此处的立法缺陷不无遗憾。

至于虚假陈述的民事责任,1-9规定第21条至第25条作了明确规定,其第21条:发起人。发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人。上市公司负有责任的董事。监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。“第22条:实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后,可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条。第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述,给投资人造成损失的,由实际控制人承担赔偿责任。“第23条:证券承销商。证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。负有责任的董事。监事和经理等高级管理人员对证券承销商。证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。“第24条:专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。“第25条:本规定第七条第(七)项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人,违反证券法第五条。第七十二条。第一百八十八条和第一百八十九条规定,给投资人造成损失的,应当承担赔偿责任。“从上述规定可见,对于不同类型的被告,其所承担的责任并不是完全相同的。针对上市公司(或发行人)。证券承销商和上市推荐人。专业中介服务机构等不同对象,1-9规定对其归责与免责作出了不同规定。总的来说分为三种:[1]

第一种是无过错责任,即只要侵权行为存在,被告即使能够证明自己无过错,也必须承担相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格,适用于发起人。发行人或上市公司,因为上述主体在虚假陈述行为中一般而言是行为的主要发起或炮制者,同时其行为在民事案件受理之前已由有关行政管理机关作出行政处罚或由人民法院作出刑事判决,因此无须再给予其辩解的权利。

第二种是过错推定责任,即首先推定被告是有过错的,但如果被告能够提出证据证明自己没有过错,即可予以免责,无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻,适用于发行人。上市公司的负有责任的董事。监事等高级管理人员,证券承销商。上市推荐人及其负有责任的董事。监事等高级管理人员,专业中介机构及其直接责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任,但限于其所作出相应行为所依据的资料或者信息均来源于发行人或上市公司,也有受到欺诈或隐瞒的可能,从而造成在不知情的情况下作出错误判断,其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同,因此,赋予上述主体有证明自己无过错的权利是十分必要的。

第三种是过错责任,即有过错才承担责任,其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。规定对于各种类型主体的归责与免责事由的区分,较好地体现了法律的公平原则,即责任应与过错相一致。

(五)欺诈客户及其民事责任

欺诈客户是指行为人在证券发行。交易及相关活动中利用其特殊地位,违背委托人。被代理人真实意思从事有损其利益的证券交易,以及诱导客户委托其代理进行证券买卖而从中渔利的不法行为。可见它并非证券市场上的一般欺诈行为,而有自身的特定含义。其构成要件包括:[2]

第一,行为主体是证券公司及其从业人员。从禁止证券欺诈行为暂行办法中规定的几种具体欺诈客户行为来看,证券经营机构,证券登记。清算机构,发行人或者发行代理人均可成为行为主体,证券法第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为损害客户利益的欺诈行为“的主体。

第二,欺诈行为的侵害客体是证券经营机构及其从业人员与委托其代理买卖证券的投资者之间的委托代理关系,它是行为人为牟取不当利益针对与其有委托关系的投资者实施欺诈,或是诱导投资者委托其代理证券交易,从中获利,因而,欺诈客户行为所侵害的并非一般社会公众投资者的普遍利益。

第三,行为人有主观故意,且已实施欺诈投资者的行为。欺诈客户的行为人有诱骗客户买卖证券的主观故意,这是此行为的核心要素和基本特征,以此区别于证券市场上有损客户利益的其他不法行为。故意实施欺诈客户行为必须具备两个要素,一是投资者在券商的诱导下陷于错误认识,作出不利于自己的投资决定;二是证券公司及其从业人员的诱导行为有充分的利己性。此外,此行为也应已产生投资者损失之后果,如资金。交易费用的损失,以及盈利机会的丧失等。

第四,欺诈客户的客观表现。禁止证券欺诈行为暂行办法第10条规定:……欺诈客户行为包括:(一)证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作;(二)证券经营机构违背代理人的指令为其买卖证券;(三)证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托;(四)证券经营机构不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认文件;(五)证券登记。清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则的规定办理清算。交割。过户。登记手续;(六)证券登记。清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押;(七)证券经营机构以多获取佣金为目的,诱导顾客进行不必要的证券买卖,或者在客户的帐户上翻炒证券;(八)发行人或者发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书;(九)证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失;(十)其他违背客户真实意志,损害客户利益的行为。证券法第73条规定:在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:(一)违背客户的委托为其买卖证券;(二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;(三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金;(四)私自买卖客户帐户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券;(五)为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;(六)其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。“以上的有关规定,法院在审理案件时都可参照。

关于证券欺诈的民事责任,受欺诈行为损害的客户以及受损的交易相对人均有权要求损害赔偿。由于证券交易的特殊性,在追究行为人民事责任时,以赔偿作为主要救济途径,一般不考虑恢复原状,即撤销欺诈所致的交易关系。[1]

四。证券民事赔偿制度的实现机制

关于证券民事赔偿制度的实现机制,我们必须通过司法实践逐步总结出一些方便投资者实现自己权益的制度,在时机成熟的时候再通过立法加以确定。至于具体的实现机制,笔者认为应注意以下几方面:

(一)和解先行

在证券民事赔偿案件中,和解对投资者而言,可减少诉讼成本且能早日获得利益;对上市公司而言,可以减少诉累压力;对法院而言则可提高审判效率并起到维护社会稳定的作用,嘉宝案和红光案的和解结案就反映了这一点。在美国,据统计,证券民事赔偿案件在一年内结案的仅8％(通常被法院驳回),两年内驳回或和解的案件有26％,三年内结案的仅占所有案件的39％,其余的都在三年以上,这从一个侧面反映出投资者维权成本之高昂,为了减轻讼累,美国法官也尽量鼓励诉讼各方和解。从长远来看,证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多,除诉讼内调解外,还有当事人自我调解。社会调解。行政调解。仲裁内调解等方式,因此,证券民事赔偿制度应建立立体的调解框架。[2]这些应该由法院及相关机构在以后的实践中不断完善。1-9规定第4条规定:人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件,应当着重调解,鼓励当事人和解。“这一规定从某种意义上亦反映了和解先行的趋势。

(二)完善现行诉讼机制

1-9规定第三章(第12条至第16条)对虚假陈述民事赔偿的诉讼方式作出了原则性的规定,但其只是对民事诉讼法的简单重复,没有具体化的规定,更不用提有什么创新的举措。比如其第14条规定:共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人,每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。“其共同诉讼仍然是人数确定的诉讼。

从理论上讲,证券纠纷的诉讼程序完全适用民事诉讼法的规定。由于证券纠纷中侵权的对象往往是众多的投资者,因此采取共同诉讼或集团诉讼的方式将较为普遍,人民法院应加强对这两种诉讼方式的研究和指导,并有必要正确认识集团诉讼的积极性和必要性。著名法学家江平先生曾在一次论坛[3]中说过:英美法比较灵活,……不仅更重视实用,亦重视商业里面的需要。应该说,只要有商业的需要,它们就会在制度上有所规定。在大陆法和英美法两个挑战面前,往往英美法有时能更好解决问题。“他还举例说:就侵权行为法国民法典只规定了三条,德国民法典也只规定了十几条,而参照美国侵权行为法重述,有九百多条,它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为,但是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的,并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。比如说恶意诉讼,在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗?但在美国,法律上或判例中就有规定。所以从这个意义上说,我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度。“笔者认为,美国的集团诉讼正是这样一种在考虑证券民事赔偿的诉讼机制时应当充分吸收的行之有效的制度。

美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度,经过几个世纪的演变,集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人,为了集团成员全体的。共同的利益,代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决,不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力,而且对那些没有参加诉讼的主体,甚至对那些根本料想不到的主体,亦具有约束力。[1]美国1997年1月6日修改的联邦民事诉讼条例第23条第1款规定了集团诉讼的四项条件:(1)集团一方人数众多,以至于全体成员的合并在实际上是不可能的;(2)该集团有共同的法律或事实问题;(3)代表当事人的请求或共同抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩;(4)代表人能公正和充分维护集团成员的利益。[2]

的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼相比,在以集团名义起诉的许可性和判决的扩展性上有相似之处,但仍然有很大的差别,这些差别主要表现在:第一。民事诉讼法第55条明确规定,权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则,他必须重新提起诉讼。因此,的代表人诉讼是人数确定的诉讼。而在美国,集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团,那么就视为参加了该诉讼,不必另行起诉,其采用的默示承认原则。因此,集团诉讼的适用范围较的代表人诉讼要大。第二。判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员;而代表人诉讼判决则是对未登记的权利人间接有扩张力,即在权利人独立提起诉讼后,人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。第三。代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定;而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。[3]

正是以上三方面的差别,使得代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在以下缺陷:首先,由于权利人必须到法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来,而证券市场中中小投资者众多,让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性,亦增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下,也要承担律师费用,使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中,集团成员人数不确定时,判决仍然对不确定的集团成员生效。如果集团一方获得胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况;如获败诉判决,集团一方的诉讼费用一般有律师承担。美国集团诉讼代理律师一般采胜诉取酬制度,如胜诉,律师可从赔偿中获得较高的酬金,如败诉,则由律师自己承担相应的风险。因此,就单个投资者来说,其因证券违法行为所遭受的损失并非很大,其本身诉讼动力已经很小,如果还给其诉讼增加障碍,就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次,由于判决扩张方法上的限制,一些权利人在没有及时进行登记而被排除在先前的代表人诉讼中,无法直接获得判决的适用,为维护自己的权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本,既不利于有效保护受害人的合法权利,也无法发挥代表人诉讼严厉制裁违法行为的功能。第三,由于代表人产生方式的严格限制,使得代表人诉讼出现的可能性相对要小,更多的情形是受害人息事宁人。[1]正是鉴于这几方面的缺陷,笔者认为有必要吸收集团诉讼中的合理因素,完善现行的证券诉讼机制。

五。结语

证券市场投资者作为民事主体享有法定诉权,只要其起诉符合民事诉讼法第108条规定的四个条件,属于人民法院管辖,人民法院就应当受理。因此,对这类案件的受理,人民法院应当采取积极的态度。至于人民法院在审理过程中可能遇到的技术困难,可以通过及时下达批复。颁布司法解释文件予以解决。即使是当事人的诉讼请求在法律上不能得到支持,也应通过审理作出结论。而不应像实践中的有关案例,以法律没有具体规定“为由而不予受理或驳回起诉。上述对建立与完善证券民事赔偿制度的相关问题进行了探讨,但鉴于中国证券市场发展。发育状况及目前立法。司法的实践水平等,使本文对许多重大问题未能涉及,如对投资者遭受损失的事由_合理风险(如系统风险)与违法违规行为之关系_的分析。损害的具体计算方法等;对有些问题尚须进行深层研究,如各种证券禁止行为的归责原则。归责主体。因果关系的认定。诉讼时效,及证券赔偿的实现机制等。这些均有待笔者今后的不懈努力。

证券业属于金融服务业的范畴,在WTO有关的法律框架中服从于乌拉圭回合谈判达成的服务贸易总协定。该协定是一个全球性的服务贸易规定,对金融服务业主要有五项基本原则:市场准入原则,国民待遇原则,最惠国待遇原则,透明度原则和发展中国家的特殊待遇原则,即逐步自由化原则。这些原则的核心内容就是市场开放和平等竞争。[2]建立与完善证券民事赔偿制度,充分保护投资者是合法权益,对于证券市场的对外开放。吸引境外投资者及确保公正。有效。透明的市场具有重要的意义。我们应当在不断完善司法实践。总结各方经验与教训的基础上,逐步建立与完善证券民事赔偿制度。

当然,除了完善民事赔偿法律制度,在法律层面上下功夫外,我们还要在公民道德。公众平等意识等思想层面上下功夫,正如我们国家这几年来,不仅提倡依法治国“,还提倡以德治国“;也正如著名经济学家厉以宁所说的那样,市场经济除了需要市场调节。政府调节外,也需要道德调节“。只有法律与道德双管齐下,我们才能建立一个逐步完善。良性循环的市场环境和生活土壤。[3]涓滴而泉涌,一步一脚印,我终相信证券市场乃至整个市场经济一定会日趋繁荣。不断完善。

[1]郭锋:证券市场亟待建立民事赔偿机制,载自:www。law-lib。com。

[2]详情可参阅李俊峰:最高法关于证券市场虚假陈述案件的司法解释的两大缺陷,载自:www。law-lib。com。

[3]南方周末,2003年3月27日B16版。

[4]详情可参阅中华人民共和国证券法第十一章关于法律责任“的规定。

[5]王家福。梁慧星:民法债权,法律出版社1991年版,第225页。

[6]此处的证券法“是指包括证券法在内的规制证券相关活动的法律法规等的总称,即为广义的证券法“,以下同。

[1]证券监管的目标与原则是1998年9月在证监会国际组织的内罗华会议上通过的一份重要文献。参见深圳证券交易所主办:证券市场导报1999年1月号,第5页。

[2]信心至关重要,载自上海证券报,1999年3月16日第一版。

[3][美]伯尔曼:法律与GM,中国大百科全书出版社1993年版,第427页。

[4]马忠法:论建立证券交易中的民事赔偿制度,载自民商法论丛(第14卷),梁慧星主编,法律出版社2000版,第598页。

[5]参见世界银行编:1998/99世界发展报告:知识与发展,中国财政经济出版社1999年版,第81页。

[6]吴弘等:论证券欺诈民事责任的完善。,载华东政法学报1999年第3期。

[7]国内首例以股东状告上市公司欺诈案有结果,法院裁定驳回起诉,载中国经济时报1999年5月3日第2版。

[8]卞耀武主编:中华人民共和国证券法释义,法律出版社1999年版,第30页。

[1]参见1978-1998:20年中国备忘录,读报参考1998年第20期。在这件事件中,17人因严重舞弊违纪行为被处罚。

[2]327品种发行总量仅为380万口,且至少有一半没有进入市场。参见魏雅华:从证券大王到铁窗囚徒,市场法制导报1998年第6期。

[3]参见黄振中:美国证券法上的民事责任研究,对外经济贸易大学2000年博士学位论文,第175页。

[4]这里有一起典型的案例_1998年末红光“案,该案于1999年5月被上海浦东新区法院裁定驳回起诉。此前该院称经过调查并经审判委员会讨论认为:不能确定原告亏损是由被告虚假陈述直接造成的,上述被告在股票市场上的违法违规行为,应由中国证监会予以处理:原告所诉其股票纠纷案不属法院处理范围。笔者无意对驳回起诉的理由进行评述,但有一疑问:法律不可能事无具细,是否法律没有具体规定,则均不属法院的受案范围?(详情可参见:关注红光“,上海证券报网络版2000年2月1日。)

[1]陈志武:司法独立。判例法与股东权益保护,南方周末2003年2月27日B16版。

[2]马忠法:论建立证券交易中的民事赔偿制度,载自民商法论丛(第14卷),梁慧星主编,法律出版社2000版,第601页。

[3]刘文华主编:WTO与中国金融法律制度的冲突与规避,中国城市出版社2001年1月版,第250页。

[4]高程德主编:中国证券市场研究,高等教育出版社1997年版,第25页。

[5]详细内容可参阅马忠法:论建立证券交易中的民事赔偿制度,载自民商法论丛(第14卷),梁慧星主编,法律出版社2000年版,第570页至第581页。

[1]顾功耘:证券法,人民法院出版社1999年12月版,第184页。

[2]关于公司发行股票的条件,可参见股票发行与交易管理暂行条例第七条至第十一条的规定;关于公司发行债券的条件,可参见中华人民共和国公司法第一百六十一条和第一百六十二条的规定。

[3]王利明:论证券法中民事责任制度的完善,载证券法律评论2001年第1期(总第1期),法律出版社2001年版,第117页。

[4]顾功耘:证券法,人民法院出版社1999年12月版,第185页。

[1]详情可参阅顾功耘:证券法,人民法院出版社1999年12月版,第186_187页。

[1]林电雄:试论证券内幕交易的法律责任,现代法学1998年第1期。

[2]参见证券法第183条:证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行。交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法获得的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。“

[3]徐兆宏郑晖编著:证券法案例精解,东方出版中心,2001年9月版,第92_93页。

[1]邵挺杰:证券法,法律出版社1999年8月版;顾功耘:证券法,人民法院出版社1999年12月版。

[2]美国证券立法对客观要素要求趋向简化,不考虑数量。价格的一致性,只要求时间上相近,但不要求时间相同。

[1]顾功耘:证券法,人民法院出版社1999年12月版,第196页。

[2]可参见1-9规定第17条第一款。

[3]白建军:证券欺诈及对策,中国法制出版社,1996年版,第155页;吴弘:证券法论,世界图书出版公司,1998年版,第265页。

[1]李俊峰:最高法关于证券市场虚假陈述案件的司法解释的两大缺陷,载自:www。law-lib。com。

[1]王菲萍:简化因果关系区分归责原则,中国证券报2003年1月10日。

[2]顾功耘:证券法,人民法院出版社1999年12月版,第200页。

[1]证券法第115条规定:按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;在违规交易中所获利益,依照有关规定处理。“

[2]参见中国证券报2003年1月10日。

[3]具体是指中国政法大学2002年11月8日晚由民商经济法举办的中国民法典论坛“。

[1]江伟。贾长存:论集团诉讼(上),载中国法学1988年第6期。

[2]白绿铉。卞建林译:美国联邦民事诉讼规则证据规则,中国法制出版社2000年版,第42_43页。

[3]杨明宇:证券发行中不实陈诉的民事责任研究,载自证券法律评论2001年第1期,法律出版社,第164页。

[1]杨明宇:证券发行中不实陈诉的民事责任研究,载自证券法律评论2001年第1期,法律出版社,第165页。

[2]刘文华主编:WTO与中国金融法律制度的冲突与规避,中国城市出版社2001年1月版,第250页。

[3]关于道德建设方面的有关问题,由于不属本文选题所讨论的范畴,此处不过多论及。