[内容提要:本文分析了苏力先生对中国法学研究的方法。特点和贡献,认为他的方法和特点主要是:信守有限的理性主义和进化的理性主张;坚持从中国实际出发,在中国的特定语境“中发现真问题;主持实用主义和多元主义的法律观。文章从建构理性主义的法治观与法学家的职责,法学的实用性与合法性危机,法律的多元主义与论文网法治秩序的生成等方面进行友好商榷。

[关键字:苏力研究方法贡献争议

当今中国法学界,很少有人象苏力先生这样引起争议[1]。围绕着他的本土资源论。法治观。研究方法。学术贡献,一些人在追随他。信奉他,一些人在误解他。搅浑他;也有一些人在挤压他和攻击他。我本人深受苏力先生一些观点的影响和启发,对他法学研究中所表现出来的勤勉与执着[2]。对他的论述方法。叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思。质疑。创新的勇气极为感佩。我愿意在众多的声音和议论中,学着走近苏力,立足本土,阅读秩序。我注意到,自苏力出版了法治及其本土资源[3]一书后,一个不太引起法学界瞩目的苏力出名了,有人抓住了本土资源“[4]。这个词,大做文章,说苏力是传统的。保守的。后现代的,误解和曲解很多,犯了苏力不愿看到的影子拳击“的错误,没有击中要害。当然在众多反驳苏力先生的文章中,也有很多中肯。精彩和深刻的观点。本文不想加入这些吵闹的行列中,更不想炒作苏力,只想结合自己研究法律的学习体会,谈谈我对苏力法学研究的看法,谈谈苏力对推动中国法学所作的贡献,以及苏力观点中的一些在我看来还可以值得商榷的地方,提出我对法律研究中自己的一些理解或困惑,真诚求教于各位。

一。苏力对中国法学研究的方法。特点与贡献

中国法学被冠以幼稚“,实属是对我们每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前,我们却多少有些裹足不前,差劲得很。正统的。概念化的。模式化的。僵化的。一元化的表达和认识充斥在整个法理学界,我们陷入各种陈见“甚至偏见的包围中,我们失去了自己独特的。新颖的声音,我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。[5]苏力在法治及其本土资源一书中,直面人生,质问我们每一个法学研究者什么是你的贡献?“,这一问?震撼了我们每一个理论研究者,催发我们必须思考一个长久在心中的疑问,我们每一个法学研究者的贡献在那里?我们能为中国法学贡献什么?我体会:苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法。特点和贡献:

1。信守有限的理性主义和进化的理性主张

哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类,一类是以笛卡尔。卢梭等为代表的建构理性主义,一类是以休谟。托克维尔为代表的进化理性主义。前者认为人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明“[6]而后者认为制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践“。[7]如果将这两种研究路径运用到法律中来显然有不同的意味,持建构理性主义立场的法治观往往认为,法律和法律秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果,法律是人为创造的产物,因而法律是人类可以驾驭的和积极。主动扩展的策略。近现代以来,中国持续的反传统。GM情结。战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性建构能力的味道,从依法治国到依法治乡的提出,从政府推进型法治的实施,从立法过分膨胀的势头中,我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。在这种情形下,苏力先生似乎找到了某种要攻击的目标。他指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基础的现代法律制度,它对一种人人知道的知识以及其他的可能性“[8]的进化理性知识形成了一种限制,中国法治要想取得成功就必须破除这种对大写的真理“的迷信,破除对建构理性主义的盲目运用,而应着眼于社会自生自发秩序的培养。形成和采纳,换句话说,中国的法治不是可以凭想象和按照某种意志而随意塑造和加以复制的。比如他说我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯。道德。惯例。风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成性部分,并且是不可缺少的部分。“[9]一个国家的秩序是在社会中形成的,是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合;这并不是个别人的才智或洞察力所能完成的,而需要时间的鬼斧神工。“[10]如果立法者或法学家对理性的过分迷信,即将法律等同于立法,同时将那些社会自生的习惯。惯例。规则完全排除在外,这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中,社会变成一个可以仅仅按照理性。按照所谓现代化的目标。原则而随意塑造的东西。“[11]从思想入手,从观念入手,从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。“[12]对知识分子以其理性建构社会秩序的力量,我抱有一种温和的怀疑态度。“[13]理论有时对实践也起作用,但这并不是因为理论真实地再现了社会或其他研究对象实体,而只是它有这种效用。“[14]

可以这样说,苏力先生本土资源论“及语境论“的提出,表明了他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩,在于对中国变化着的社会实际的关注,而非对一般性。普适性法律原则和价值的把握,他的研究理路给寂静和沉闷的中国法学界送来了一股清风,即它的研究范式。话语风格。叙事方法是对我们曾经深信的法律理论和曾经不可动摇的观念,进行着一种反思“。挑刺“或者知识解构“。因而,我体会,他对我们中国法学研究的贡献更多地是研究方法的贡献,而不是为了得出一个研究结论和具有规律性。普适性的真理,显然,他所进行的这种研究是要得罪一些人,是会令一些人不舒服的。因为,在某种意义上讲,他是在对权威“提出挑战,是对那种唯我独尊“的研究路径和所谓神圣的“。真理性“的法律观提出了挑战,是对所谓大写的真理“或其他任何强制形式进行了怀疑与否定,是对我们习以为常的大理论的进行怀疑与反击,读他的东西,会在不知不觉中对我们曾经确信无疑。认为理所当然天经地义的大真理“。大理论“变得不确信。他的研究方法往往从人们不在意的地方或容易忽略的地方,创新性地提出对法律进行的另一类话语解释“,因而他的研究充满着对主流法学界所持观点的一种较劲“或抬杠“,他属于另一类不和谐的声音,这声音是对遗忘的“受压制的“不成主流的“没有再现的“生活知识的揭示和强调。

当然苏力不是完全反对建构理性主义的法治观,[15]作为一种方法,他只是提醒我们注意进化理性主义法治路径的重要性和可贵性,立足本土,从实践中。从生活中观察法律的实际运作和经验,注意那些真正起作用的但不是太起眼的本土“的东西。与建构理性主义的冲动激进。居高临下的精英设计和普适天下的努力相比,显然进化理性主义显得温和。缓慢。保守和消极得多。在中国学者多少有些一边倒向建构理性主义“路径的时候,苏力表现了他的确实与众不同的贡献,他的贡献显然带有一种提醒。反思和解构的意味,即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓书本的法律世界“和逻辑世界“中进行精心论证与设计,而是反对和消解理性狂妄,以一个参与者的身份去关注现实的人及其真实的生活世界“,用他的观察和实证理解真实的法律,实现了从书本上的法律“到行动中的法律“的转化,用赵晓力的话说就是我们需要在反思中前进,而不是在一味的高歌猛进中迷失方向,迷失自我“。讲到这个份上,应当说,现代社会法学派能在中国被接受,形成气候。有一定影响,除了有前辈大批学者的努力。奠基和推动外,我认为最大的贡献要数苏力。2。从中国实际出发,在中国的特定语境“中发现真问题

苏力先生对行动中法律“的贡献在于提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和实际出发,在坚持语境论“的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。比如他批评说:我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国,但如果中国的法学要真正成为中国的,能够解决中国的问题,而不是从理论到理论,从概念到概念,或跟着外国学者的思想走,也许我们更应当‘求诸野’。“[16]在介绍西方学术时,我们不应将之作为真理或作为中国传统法律思想或思想之落后的陪衬来介绍,如果这种心态不改变,学术的引进就只会造成许多错误。误解,望文生义,择其一点,不及其余,令人惨不忍睹。“[17]他说任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治,使之成为人们的社会生活的一部分,而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种放之四海而皆准“的最终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识,即其有效性也是与一定的时空相联系的。“[18],对外国学者的理论,我从来都是将其作为我研究的注。“[19]中国的法制建设,也许更重要的是要研究中国人,特别是农民的思想。行为和心态,他们的习惯和偏好,以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的,更符合国情的。“[20]中国法治近代化在很大程度上又都是不断借鉴外来的传统,欧陆法。日本法。前苏联法以及英美法都在中国近代法治的形成发展中扮演了重要角色,作为受这些外来传统教育和影响。并因此往往更认可这些外来法律传统的法学家来说,往往在努力建立法治的过程中忽略了对与中国社会生活影响最大。制约法制运作及其有效性的本土的‘活法’“[21]中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。“变成了一种让其他语境化的定义。思想做法都臣服于它“的大写的真理“。[22]

严格说来,他的这种担忧并不是没有道理。近现代以来,我们基本上是一边倒“地向西方学习,借鉴。吸收和移植西方法成为我们不加思索的选择,在西方思想占据着主流话语的时代,我们几乎完全委身于西方的话语和视野之下,讨论西方人的中心关切,从西方的武库里吸取一切现成的东西,中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场,西方做为一种异文化,变成了东方社会文化发展的自我之前景“,[23]我们进行社会科学研究的方法论和知识论。解释论以及话语形式上充斥着西方的东西,出现了根本性的表达危机,我们成了巴结者“,[24]然而,所有这些努力和作法都无法真正从根本上解决中国法治的出路问题,也就是说中国本土自身的法律问题,没有也不可能通过西方的分析范式中得到根本性的解决,在西方话语和思路的套“中说套“外话,弄不好,有可能使我们陷入不知道在替谁思考,不知道想的是谁的问题的精神虚无状态中,戴着西方的镣铐跳着中国的独舞,我们总是尴尬和无奈的。

苏力先生留美多年,回国后,他没有借欧风美雨“的强势话语中形成知识霸权,用自己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人,挑战他人,难能可贵的是他回到了中国的语境世界“中,回到中国的具体生活场景中,立足于本土和中国实际,注意与中国社会和中国法律的关联域,来读懂中国这本无字之书“。应当说,苏力的研究是对中国法学和法治盲目西化“。盲目移植“。盲目全球化“的反叛“和牵制“,是对过份西化。不注中国实际,不从中国实际出发的一种纠偏“与拨正“。他提醒我们多少注意一个民族的生活创造了它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论“,[25]注意不能仅满足于以西方的理论框架。概念。范畴和命题来研究中国,因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中,从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。他的这种努力,提醒了我们今后在把外来的法律理论和法律成果从一个特定语境世界中移植中国时,必须放在中国特定的法律语境中进行重新语境化,或者说,我们的研究方法。理论范型。价值取向始终是根据中国的法律语境作出调整,在自己本土历史与社会环境中找到属于中国法律的真问题“。当然,苏力先生的研究中尽管也充满了太多的西方话语和分析思路,他的思想也被西方的学术模式格式化“了,充满了太多的悖论与矛盾,然而他的这种提醒却是非常有益的。因为他使我们知道,分析法律问题包括任何问题时,仅靠孤零零地抓住几个词或相同的规则是无济于事的,关键的问题是要看隐藏在法律背后的与特定时空相联系的那些无法言表的深层意义,他让我们知道,法律作为一种地方性知识“,有的是无法从西方剥离出来或转让。复制的,在建设中国法治的道路上,关键的问题是要明白西方曾说了些什么,又实践了些什么,而什么是我们自己的?我们该作些什么?3。实用主义的法律观

在中国法理学的研究中,着实充斥着很多的假“。大“。空“的话语,显露着太多的意识形态情结和政治色彩,法学研究体现不出强劲的独特品味与自我研究范式,有很多相同和相似的言不由衷的过失的“。多余的“货色,我们转述这个主义,介绍这个思潮,精细的感觉在干巴巴的理论教条的压迫下日渐萎缩,我们许多善意的命题经不起推敲,意识形态化的语言在消灭一切差异与矛盾。苏力对中国法学的研究更多地禀承了实用主义的研究基调,注重从实用。经验。观察的角度研究中国的法律和法治问题,在他的文章中,处处充满着实用主义,他的实用主义,其一,是以经世致用为目的,对一切形而上的理论和抽象原则不感兴趣,甚至抱怀疑态度,对纯思辨的研究不以为然,按他的说法,他的分析并不必然隐含着什么规范性的应然判断“[25],而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率,针对中国目前法学研究的现状,他认为有许多值得中国学者认真反思的问题,许多学者总是习惯或容易把语境化的概念。命题。论断和实践一般化。普适化;总是认定所谓的历史的必然与真理,认定真理与谬误的截然对立;总是抱着自己的专业知识津津乐道而忽视日常生活中的常识,认为需要对民众启蒙;拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思。“[26],其二,他不把法律当作一个自主自治的学科,即不把法律看成一个相对稳定和封闭的体系,而是把法律看成是不断吸收。接纳其他社会科学。自然科学和人文学科的研究成果,根据具体案件而综合地运用这些人类知识来解决问题。因而在他的文章中,他理解的法律和法治具有独创性和新颖性,有自己的东西。他反感和厌烦一些大而空的问题,很少谈论法律的价值和理想,具有理想主义的自然法色彩和对法律的终极关怀被放在了一边,真正体现了少了主义,多了问题“的北大风格和胡适做法,把法律问题具体化为实际问题。现实问题,把法学研究还原到毛泽东解决中国问题所坚持的实践论“和小平同志倡导的实事求是“的轨道上来,体现了解决实际而非理论。具体而非抽象的开拓勇气。用他评论福轲的话来评论他是很合适的,他注重材料,注重细致地深入地分析,他反对大理论,反对按大理论原则对历史材料的组织和对历史的演绎;而是力图展开一个更广泛的充满偶然性的社会图画。“[27]

从实用主义的角度看待法律,他说法学界应追求一种现实的法治,一种依法而治的制度。“[26],争论有没有最好的法治模式这样一个抽象的价值判断,这是一个相对个人化的问题,法治问题不是一个我们个人认为好坏的问题,作为一种制度,它有一个能否接受,很重要的是在于它与人们的物质生活条件有无密切的联系,能否满足处于特定生产方式下广大人们的需要。“[27]在建设中国法治的时候,我们就不可能不关注和研究中国社会,研究在这一具体环境下人们的偏好以及一种制度建立的可能性,否则我们就会无的放矢。“[28],中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者。专家的设计和规划“[29],法律要被人们信仰并不是因为一个文件是由权威机关制定的,被冠之为法律,就会为人们自觉遵守。。。。人们也并不会因为一个法律得到国家机关的严格执行,就会信仰该法律。。。。。,遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益。“[30]

苏力先生自称自己是一个开放的实用主义者,在他那里,我们确实看到了一个开放的法律世界。他提出,法学的第一个特点是法学的保守性,具体表现在法律的基本功能是保持社会秩序的稳定和行为规则的不变,而非强制性的变法,是对现行有效社会规则的制度化,而非强加社会进行建构式的立法,如他分析的作为一个现代社会的法治,只有在这个社会经济。政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不创造秩序,而是秩序创造法律。“[31],法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变,使之制度化。“[32]。只有在社会秩序基本形成之后,才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则,也才有必要将这种规则以法律固定下来。“[33],此外法学还有另外两个特点,即实务性和世俗性。苏力先生认为这是由法律或法学所要解决的问题的现实性和大众性所决定的,法律或法学毕竟要将其最终的价值落实到具体问题的解决上,而不是为了确定一种权威化的思想,因此,法律具有很强的功利性。对一般法律原则。法律价值以及法治建构的讨论若无助于法律最终价值的实现,那它的意义将大打折扣。用他的话来说,法治是一种实践的事业,而不是一种冥想的事业,它要回应和关注的是社会的需要。“[34]法律是在力求保持现状的基础上有节制地因此是人民可以预期地发展。法学从来就不是以其新颖。玄妙。想象力而获得人们的青睐,而是以它的熟悉。便利和重复性而与人民相伴随。“[35]法律必须关注现实,回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上,法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践,一种职业化的知识,在很大程度上排除独出心裁和异想天开。“[36]苏力先生的对法律的这些实用主义看法,对触动和改变中国法学的目前的沉闷。空洞。抽象的现状,具有很大的针对性。倾向性和煽情性,是务实的。有益的和赋有启发性的。

4。多元主义的法律观

法律多元论的观念始于人类学的研究,西方人类学者在对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落和乡村的文化和法律考察时,发现在殖民地社会存在着多种文化和多元法律共存的状态,一方面,西方殖民者输入和带来了西方的法律和制度,但另一方面,殖民地人民仍生活在他们的法律当中,并未完全接受强加给他们的法律,因而,他们提出法律与国家无关,法律是多元的,应当从社会规范和社会秩序的角度来理解法,法是在人们生活中起作用并为人们认同的规范和秩序,社会生活中的规范和秩序并不是完全由国家制定的法律构成的。在中国法学界,法律来自于国家,法律由国家制定,由国家强制力保障,法律是为国家统治阶级服务的认识根深蒂固,形成正统与正宗。苏力先生的研究多少显示出他的离经叛道“。他怀疑法的本质,提出法律本质的虚无论,他挑战法的唯国家性,他社会学。人类学立场,吉尔茨的法律就是地方性知识“的认识和多元文化。多元社会的判断,认为法律是多元的,法治秩序的实现要依靠正式的法律与非正式的法律共同作用,这一思路反映了苏力先生力图从社会的角度而非单纯国家的角度来思考法律,表达了苏力先生力图把人类学的研究方法和成果,尝试转化运用在法学领域中的一种努力。从法律多元主义出发,苏力提出了一种既新颖又困惑我们的问题,民众规避乃至违反国家的法律,不是因为民众愚昧无知或不懂法所致,而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序的多元现象所致,因为国家法建立在建构的超越于本土之外的知识传统之上,它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们熟悉的知识,必然容易为人们所规避,而来源于民间社会的民间法。习惯法由于具有根植于社会的合理性,能为社会成员带来便利和好处,所以能为人们接受。因此,法治的唯一源泉和真正基础是不在于国家而在于社会,法治的推动者应是公民而不是政府,于是现代法治社会不能仅以国家法为中心,社会中的习惯。惯例。风俗等都是法治的重要构成部分。如果不考虑这些非国家法,如果没有内生于社会生活的自发秩序,国家法就有可能缺乏坚实的基础,甚至难以形成合理的。得到普遍和长期认可的正当秩序。现代人类学要求我们在看待法律时,要以平等。宽容的心态看待不同的文化形态及其组成部分,尊重各种不同文化形态所蕴含着的思维方式和价值,因而文化没有好坏和高低之分,各种不同的法律都应受到善待与尊重,不能形成国家法对民间法和习惯法的压制。如苏力说具体的。适合一个国家的法治并不是一套抽象的。无背景的原则和规则,而涉及到一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识“[37],要打破以国家制定法为中心的观念,不再把国家。律师。法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序,而是注意记录社会规范的其他形式------那些在不同程度上也利用了法律的记号,却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范“[38]我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则,为人们所沿用,成为人们日常生活的一部分了,它之所以不为人们所见,只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点“[39]如果不是以外在的形式界定法律,而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定,我们可以说那种认为中国历史是没有法。法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的“[40],我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法,而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯。惯例为法律“[41]在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯。惯例,注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度“[42]当国家制定法与民间法发生冲突时,不能认为,国家制定法总是比民间法优越“[43]国家制定法与民间法之间必须尽力沟通。理解,在此基础上相互妥协。合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益“[44]

二。评说苏力法学研究的缺失与问题商榷

学无止境,人无完人,苏力先生的研究中充满了很多激情和创新的亮点,然而静思下来,我们从中也品味出他带给我们的一些矛盾和困惑。只是我觉得苏力文章中所表现出的不和谐“之音,不应成为我们对苏力先生的漫骂。不服与情绪化的人格指责上。[45]在当今学术界,我们近乎虚无的怀疑与反叛,一切都不受敬重,学术界流行抬杠和抢占山头,流行穷追猛打的拷问和依靠意识形态唬人,这种做法对中国从幼稚“走向成熟,从一元走向多元害处极大。事实上本是同根生,相煎何太急“呢?中国法学的繁荣需要贡献更多更多象苏力这样的学者,尊重他人也就是尊重我们自己,我们一定要保卫苏力,认真对待苏力,因为认真对待苏力,其实就是认真对待我们每一个法学研究者正在从事的工作。这种宽容的理解,我们不妨也学会多听听来自于批评苏力的声音,在各种不同的意见中,真正做到疏漏能尽量少些,误读能限于允许的范围内,有话好好说,从中找到我们自己该思考和定位的方向。

1。坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责

法律到底是建构的。创造的。选择的,还是进化的。生长的。古今中外,历有争议,非苏力首创。苏力先生根据地方性知识“和有限理性“的理论,认为法治是一种自生自发的秩序,并非人们有意识建构出的秩序,这实际上是将法治建设的重心转向了依靠社会而非国家。事实上,法律既是建构的,也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段,建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成。法律走向和法治启蒙具有非常重要的意义。比如说,如果没有洛克。卢梭这样一些建构型的理想主义者,就不能有自然法的绝代佳人“[46]出现,就不可能有法国激进的大GM和人权宣言和独立宣言产生,在现今中国,我们辛苦构建的法治大厦刚有些雏形,我们好不容易确立依法治国的战略,如果放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力,我们将如何能圆中国人的法治之梦?

当然从法治生成的内因来说,社会推进型或自然进化型的法治径路显得更好,更符合理论本身的逻辑和历史演进的自然规律,但在特定社会变革和转型时期的中国法律语境世界里,与救亡“相比,我们的法治建设也许是要进行更多的启蒙“,是要进行创造性和建设性的努力,进行符合某种理想主义的建构或改革,是要培育对现实法制进行抗争和为权利而斗争“的勇气。因而,中国的法治模式的设计不能只靠一个简单的进化就能达到,更不是靠时间的推进和盲目的实践来解决,现实社会生活中所表现的很多反理性的恶法“,一些没有法治基本要素的反法治的做法“,一些可信的但不可爱的。有效的但不美好的法制状况“,必须睁大我们的眼睛,遭到理性的审判“。因而设计中国的法治,我们不可能不要建构,不可能不渗透进去我们的价值判断和理想成分,中国的法治问题的关键点,也许不在于单纯的建构“与进化“之争,不在于我们的法治建构“有多少不符合现实的和过分西化的成分,关键的问题是要深刻反思:我们现在已经建构“的法治是否合适?是否理性?是否理想?我们在解构“中国法治的的同时是否建构“了一些符合中国的东西?苏力先生在他的研究中过早地将进化理性主义有意和无意地化约为本土资源“及语境论“。这种化约在扩展了我们另外一种研究视角的同时,也可能在制约着我们的研究视野,本来法律这一涵盖面颇广,需要大量细致的理性研究和实证分析积累才能达致的理论,被苏力借助对有限理性“的批判而确立了起来。这样一种先有理性建构,后才进行实证论证的研究方法,使其在某种程度上与其所批评的建构式理性主义所具有的先验特点更为相似,而不是相反。在这里,我愿意把苏力的这种法学研究转向看成是一种方法的转变和视角的变化,而不是一种必然的结果。或者说他的研究只是一个阐释“,而不是事实,是有条件的假设,而不是无条件接受的真理。因为事实上,他并不完全反对也不会反对人类的理性建构,他所反对的只是那种过于庞大而且过于信奉与理性完美的建构“,反对的是那种垄断性的。不容他种理性建构存在的霸道的导向奴役之路的建构。著名哲学家罗蒂在为美国理念的实现----二十世纪左翼思想中提出,知识分子的天职在于通过构造民族历史和优秀人物的叙事和形象来不断地为民族认同和立国理念增添新的活力。他对那些不是一腔热情地探索改良方案,而是动用各种高。精。尖“的当代思潮武器,对美国和资本主义制度进行整体批判的知识分子进行了回击,认为如果用一种批判的唯智论代替了社会理想主义乌托邦热情,是把一切都放在理论显微镜下进行解构,是忙于揭穿假象,不屑解决局部问题;穷于理论思辨,却不能激发读者投身社会实践,这种知的代价是抬高了文化批判的认识论意义而失去了伟大作品激励人。鼓舞人的本质,[47]这样的评论用于提醒和反思苏力及一大批中国学者来说是很有意义的,中国的知识分子无论在历史上还是在现实中,都需要承担着智者与牧师的双重职责。在一个法治传统本身极为薄弱的国家,在后现代摧毁理性,解构神圣的游戏中。我认为,恢复和重建对理性的信任显得非常重要,中国的法学家们应当在价值层面上首先肯定法治现代化的一些最基本要素,应当在法律的启蒙。教育方面作出努力,然后才能谈到批判与超越,谈得上创见性的回应。甚至,我认为信仰和乌托邦理想是一个民族极为珍贵的财富,它是人类理性最为高贵的表现,民主和法治,正义与人权历来不会是一种自然的社会演进结果,它寄托着人类的希望与不懈的奋斗,作为一个真正的知识分子,我们要为国家激昂些法治信念,培育法治的传统,而不是急于解构和颠覆。诚如托克维尔所说人对上帝,对自己的灵魂。对造物主和自己同类应负的各种一般义务,都渴望成为一种确定不移的观念。因为如对这些问题持怀疑态度,就将使自己的行动凭偶然因素的支配,也可以说是任其混乱和无力“,[48]人要是没有信仰,就必然受人奴役“[49]。美国著名思想家丹尼。贝尔也指出过每个社会都设法建立一个意义系统,人们通过他们来显示自己与世界的联系。这些意义规定了一套目的,它们像神话和仪式那样,解释了共同经验的特点,。。。。。。丧失意义就造成一种茫然困惑的局面。“[50]这样说来,一些学者批评苏力先生认真对待人治“的观点,反对苏力先生认为中国历史上有法治“的看法,以及消解苏力先生过分看重国家法之外的活法“就不无道理了。

卢梭曾说过法律是政治体的唯一动力“没有了它国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……“[51],这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的作用。中国的法学家们应当为中国法治现代化的建构作出更大的贡献,特别是在自生自发“的传统资源与后生外发“的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下,人类的理性建构能力不是不要了,而是显得特别重要。事实上,我们也看到,在一切不愿挨打的非西方社会里,输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律。具体到中国来说,在受到外力的介入和传统的断别之后,中国基本上失去了依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件,后生外发“的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此,我认为,当下的中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情,更需要理性的建构,更需要合力的推进和法律的移植。2。法学的实用性与合法性危机

苏力的实用主义法律观让我想到了胡适,胡适强调一切主义,一切学理都该研究,但是只可以作为一些假设的见解,不可认作天经地义的信条;只可认作参考印证的材料,不可奉为金科玉律的宗教;只可用作启发心思的工具,切不可用作蒙蔽聪明。停止思想的绝对真理“[52]。我注意到,在苏力的法学研究中,明显带有一种强烈的美国实用主义方法和法律社会学的经验认识,法治在他那里不是可以随便运用思辩理性就能界定的概念,更不是我们进行法治建设的先验性规定,法治是对社会的有序状态和社会规则的产生。成长过程进行的客观描述和记录。进一步说,苏力向我们描述的法治(1)需要具备相对长期稳定的秩序“存在,(2)需要具备自生自长的人类合作活动的规则“的形成,(3)需要时间和实践。如果从苏力这种实用。务实和世俗的法治观中,我们是很难指望中国能实现法治的,很难寄希望于中国的法学家们有什么作为和创造,因为其一,在变革与转型期的中国很难具备实现法治的这些过分苛刻的条件;其二,一个法治社会的形成,如果是秩序孕育了规则,那为什么在社会变革的过程中,没有相应的规则与规范,怎能形成秩序?如果法律只要方便和实用就可以,而不问法律的价值和合法性基础,这样的法律又有多少合理性和令人留恋的成分;其三,如果说法律是进化的自然演变的,那么事实上多少有些属于西化的。建构式的法律,为什么会被我们接受。认同,甚至我们还要在开放与全球化的走向中,还要继续向西方学习,我们还不可能完全拒绝西方的法律,包括分析话语。研究范式和具体的法律规定。在已经被西化或理性建构宰制的现实语境里,我们如何能完全依靠社会的。历史的。本土的力量来自然演进中国的法治?或者说,如果过分强调中国的法律有自己的地方性知识“,有自己的语境,那么人类社会还有没有普遍遵循的规则,深藏在法律背后的合法性根源“,人类社会还要不要?法学家的任务如果只是为了理解问题,而不是解决问题,象事后诸葛那样为现存的法律制度和法律秩序作正当化论证,为其补办出生证“,这样的法学家未免过于悲观。无为和消极。

在苏力的法治观中,不必然包含着实现法治的特点。手段和要素的规定,法治是一种能够以殊途同归方式达致的自然演进的社会状态,法治的实现不可能通过理性的规划而达到,它是历史发展的自然结果,法治不需要任何的道德表态“和思想站队“,法律好象没有善恶之分,法治好象没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概念及原理束缚,有利于亲近和亲和社会生活,能为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本价值判断的坚持和追求,把法治价值工具化。对象问题化,对法治作形而下的理解,使其不可避免地带来了理论研究中的某些随意性和困境,使他描述的法治因失去了基本的合法性基础而变得危机和脆弱,让我们看不到前进的方向和动力。因为任何在形式上取得有序状态。并能保证社会冲突得到解决的社会控制系统都可以称为法治“的话,那么封建专制制度下的人治是法治,法西斯制度下的独裁专制统治又何尝不是法治,然而法制又怎么能等同于法治呢?再进一步说,苏力先生由于偏好对某些特殊问题。具体问题和个案问题的研究,只进行社会现象的实证观察,而不作更有深度的价值透视,有可能使他对法治的关注零乱。盲然甚而失去了基本的合理性和判断力,换句话说,一味地把自己的视野沉浸在实用的。技术性的框框内,一个一个的问题,包括真问题和假问题有可能在缺乏理性的指导下陷入僵化和停滞。

就以他的实用主义方法论,如果苏力提倡的本土资源论“不能对推动中国的法治建设有成效,我们挖掘不出到底是那些本土资源在推动着中国法治的走向,追求理性深度的思想者和注重政府推进型的实践者们就可能慢慢地放弃对提升中国法学质量“作出了重大贡献的苏力的观点与思想,这岂不遗憾和失败。把苏力的理论放在实践中和操作中看,他的法治观难以揭示各种正式制度与非正式制度,国家法与民间法之间的复杂关系,容易造成后者对前者的排挤,他在提醒我们注意被国家法遮掩的民间法的同时,有可能由于过分突出和重视了民间法,而使国家法的作用受损,依法治国变得更为艰巨和复杂,这不能不引起重视。如格里德所说一种不谈终极目的的社会哲学能否提供充分的目的和方向意识。。。。。能否从分析转向行动。“[53]。

3。法律的多元主义与法治秩序的生成

在中国法学界,按的法律观理解,法是由国家制定或认可的,并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的,所有的法都是国家的,或者说所有的法律必然是国家的法律,它是统一和排他的,至于那些功能上与法相似或相同,对法起着辅助和加强作用的社会规范,可以称之为准法“,类法“,但不能归属于法的范畴。近半个世纪以来,西方法律社会学家和法人类学家却提出法有很多个面,国家并不是法律存在的必要条件,除了国家法之外,还有各种形式的非国家法,任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。在西方国家,法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义。西方中心主义的反动,因为西方中心主义造成了形形色色的文化灾难和困境,因此,法律多元主义的思路在西方的提出有它特定的生成语境,是合时宜的。但在中国的法治建设中,我们并不存在一种所谓的中心主义“,我们有的或更多的只是西方式的建构的法律制度在中国由于先天不足。后天失调“而给法治建设造成了夹缝和冲突的难题。因而,套用西方的分析模式,在中国的法律语境里,提出中国的法律也存在多元,有民间法。习惯法。民族法等各种五花八门的法“是否非常合适?我们每个人从接受法律的教育开始,基本上都接受了法律是来自于国家的认识,特别是在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法,必然会给人们的思想添乱,给人们习惯了的站在国家立场上熟知的法律概念增加困惑,也就是说,法律多元主义这一提法多少有些字眼“上的误解和理论上的混乱,其弊害会造成国家法之外还有法的错觉,形成国家法中根本没有认可。没有采纳。甚至拒斥习惯的印象。在一个主权国家,事实上国家法之外存在的只能是各种规范,而不能是各种法。我们不应把各种规范随意地。人为地。想当然地把它加冕“为法,更不应当把法“作为商标任意贴在各种名称上,这样做其后果有可能是泛法律主义“,使法律无处不在。无孔不入,而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了,我主张,文化可以是多元的,我们看问题可以是多元的,然而法律却只能是统一的和普遍的。当然,从多元的方法论角度出发,突破法与国家“相关的定势思维,站在广义的和社会的立场上思考法律,这种看法,有利于放弃法律集权主义。国家垄断的意识形态,注意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用,促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析,有其研究方法中合理性和可取性的一面。然而,这种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争鸣是无关紧要的,如放在司法实践中,无限扩大法律的范围,必将混淆了法律与习惯。宗教。道德。民俗等其他社会规范的界限,因为它有可能带来以下几个方面的困惑:第一,法律与习惯。民俗。道德有什么区别?第二。来自于西方社会语境中的多元法的思维。存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设?我们是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际?第三,如国家法之外存在各种各样的非国家法,社会无疑被切割成无数的法律碎片“,完整的法律被无疑肢解为各种各样的零部件“,我们又如何来整合它们与国家法之间,法律碎片“之间存在的冲突?第四,当一个社会存在多元法律时,人们如何进行选择?又依据何种标准进行法律选择?哪种法律将起支配作用?不同的纠纷解决将适用什么法?如何划分两种法的管辖权?第五,国家法与民间法。习惯法之间将如何进行相互的作用与互动?它们之间变化与转化的途径与结果将如何?或者说在多元的法律制度中,当事人能求助于哪种法律更能有保障?法院应持的立场是什么?他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果?可见,把法律放在具体实施的过程中,持法律多元主义的看法存在很多弊端,尽管国家法也有弊端,也有缺陷,也在某些方面不及一些民间习惯有效和管用,但从全局和整体上讲,从依法治国和社会发展的大趋势讲,国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法?如何尽快把我们国家推向法治轨道?如何把一个相对好的法律深入民心,送入千家万户?国家法如何更好地亲近民众,吸纳习惯?国家法如何让人们习惯起来?这些都是我们无法回避和妥协的真问题,大问题,是需要我们真心着力加以深究的。面对中国严峻的法治现状,我认为,法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无,无法形成人们对法律的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会里,我们更加迫切需要构建一种绝对的。权威的法律思想,找到人类社会都共同需要的同一杆称“。同一个标准“,这是保持国家法制统一。增加法律预期和降低处于多元文化之下人们交易风险的必然要求。为实现这一要求,为了中国法治秩序的生成,建构一套以国家法律制度为核心的法治模式,淡化习惯法的说法是非常重要的。什么是您的贡献?“这是多么神圣而又沉重的话题。这个时代,我们应该为有苏力这样的学者而骄傲,为我们能有点滴的贡献而欣慰。无论我们有无贡献或有多大的贡献种瓜总可以得瓜,种豆总可以得豆,但不下种必不会有收获,收获不必在我,而耕种应该是我们的责任“[55]

星号田成有,男,1965年生,云南大学法教授,硕导。云南省跨世纪学术带头人。

[1]现我看到的有限文章有:强世功暗夜的穿行者----对法律及其本土资源的解读载学术思想评论辽宁大学出版社,第3卷;劳东燕:也谈本土资源与法律多元_对本土资源论的一些思考,载华东政法学报,2000年第3期;杨昂:对一个坐而论道“者的质疑_也驳法治的本土资源说载法学评论2000年第2期;徐忠明:解读本土资源与中国法治建设_苏力<法治及其本土资源>读后,载中外法学2000年第2期;马作武:中国古代法治“质论_兼驳法治的本土资源说,载法学评论1999年第1期;陈绪刚:本土资源“问题与反普适论载北大研究生学刊

[2]据我看,苏力先生属于高产。高质量的作家,基本上每月能在有影响的法学刊物上看到他的大作,且都能上人大报刊复印资料转载,这与那些混“到一个职称和头衔的假学者相比,这是很值得人学习和佩服的。

[3]苏力著法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版。

[4]苏力:关于本土资源“的几点说明,载于北大研究生学刊,1997年第3期。其实苏力先生早已表明本土资源“这一概念并不是一个必须固守的核心概念“,它不具有什么特别的。重大的。内在的,固有的。不可分割的。恒定的。本质的或其他任何能想象出来的形容词的联系“。而只是当初为了表述方便而使用的语词

[5]因为贡献一词,已被我们GM化。政治化而用滥了,在有些情况下已多少带些贬义和言不由衷的意味。[6]哈耶克自由秩序原理(上),三联书店,1997年版第68页

[7]哈耶克自由秩序原理(上),三联书店,1997年版第64页

[8]参见苏力:秋菊的困惑和山杠爷的悲剧载法治及其本土资源,中政大学出版社,1996年10月版。

[9]参见苏力现代化视野中的中国法治载阅读秩序山东教育出版社,99年版第174页

[10]参见苏力阅读中国市场经济中的秩序载阅读秩序山东教育出版社,99年版第12页

[11]参见苏力现代化视野中的中国法治载阅读秩序山东教育出版社,99年版第176

12]参见苏力现代化视野中的中国法治载阅读秩序山东教育出版社,99年版第169页

[13]参见苏力阅读中国市场经济中的秩序载阅读秩序山东教育出版社,99年版第10页

[14]参见苏力阅读中国市场经济中的秩序载阅读秩序山东教育出版社,99年版第11页

[15]苏力先生有限理性“的观点表明二点:一。理性是有限的,有有限的作用,而不是全能的;二。理性的有限性说明了经验实证主义具有一定的适用空间,其实同时肯定了这两种研究径路的价值。

[16]参见苏力礼失而求诸野载阅读秩序山东教育出版社,99年版第113页

[17]参见苏力法学的借鉴与发展载阅读秩序山东教育出版社,99年版第64页

[18]参见苏力法治三题载阅读秩序山东教育出版社,99年版第31页

[19]苏力著阅读秩序山东教育出版社,99年版第002页

[20]参见苏力礼失而求诸野载阅读秩序山东教育出版社,99年版第112页

[21]参见苏力法治三题载阅读秩序山东教育出版社,99年版第28页

[22]参见苏力:秋菊的困惑和山杠爷的悲剧载法治及其本土资源,中政大学出版社,1996年10月版。

[23]参见王铭铭文化格局与人的表述天津人民出版社,1997年版,第125页

[24]参见赵汀阳我们和你们载现代性与中国广东教育出版社,2000版。

[25]苏力后现代思潮与中国法学和法制载法治及其本土资源中国政法大学出版社96年版第289页

[25]参见苏力:制度是如何形成的,中山大学出版社,1999年9月版第75页

[26]参见苏力罪犯。犯罪嫌疑人和政治正确载阅读秩序山东教育出版社,99年版第23页

[27]参见苏力阅读秩序山东教育出版社,99年版第142页

[26]参见苏力法治三题载阅读秩序山东教育出版社,99年版第27页

[27]参见苏力法治三题载阅读秩序山东教育出版社,99年版第29页

[28]参见苏力法治三题载阅读秩序山东教育出版社,99年版第30页

[29]苏力变法,法治及其本土资源载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第19页

[30]苏力法律如何被信仰载制度是如何形成的,中山大学出版社,1999年9月版第247页

[31]苏力现代化视野中的中国法治载阅读秩序,山东教育出版社,1999年版第191页

[32]苏力反思法学的特点载制度是如何形成的,中山大学出版社,1999年9月版第157页

[33]苏力反思法学的特点载制度是如何形成的,中山大学出版社,1999年9月版第159页

[34]苏力现代化视野中的中国法治载阅读秩序,山东教育出版社,1999年第181页

[35]苏力反思法学的特点载制度是如何形成的,中山大学出版社,1999年9月版第157页

[36]苏力反思法学的特点载制度是如何形成的,中山大学出版社,1999年9月版第160页

[37]苏力变法,法治及其本土资源载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第17页

[38]苏力法律规避与法律多元载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第52页

[39]苏力再论法律规避载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第70页

[40]苏力法律规避与法律多元载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第55页

[41]苏力变法,法治及其本土资源载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第21页

[42]苏力秋菊的困惑与山杠爷的悲剧载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第36页

[43]苏力再论法律规避载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第62页

[44]苏力再论法律规避载法治及其本土资源中国政法大学出版社,1996年版第64页

[45]比如,马作武教授在他的中国古代法治质论中,指责苏力先生仅从法律的统治来理解法治是一种黑色幽默“,本土资源是个含义模糊。界说游移的概念,是老掉牙的观点裹上了一层华丽摩登的包装,他比那些孜孜不倦埋头于故纸堆里寻觅法治踪影的学者高名不少,从我们自身的历史中去寻找本土土资源的企图无异于缘木求鱼,他乐道的那些资源不具有利用的价值,苏力的根据十分庸俗而充满农民意识,喝过多年洋墨水的作者抱持的价值取向竟如此粗俗,实在难以置信,他发现的这类本土资源原来是些有害物资,一旦在现代法治建设中加以利用,将有百害而无一利,他将法治与人类理性和社会正义割裂开来,仿佛法治是可以任意拿捏摆弄的橡皮泥。苏力先生对所谓民间法的认同。对法律普适性的否认以及所谓法律规避。法律多元等理论,将会为一切藐视国家法律。不依法办事办案者提供借口。杨昂在他的对一个坐而论道“者的质疑一文中,把苏力定位为一个坐而论道者,是先入为主的观察方法,只挑选对自己有利的理论,是一种贵族话的研究,所谓本土资源只不过是苏力发明的新名词,实质仍不过是旧瓶装新酒“,他的思想是以价值相对主义为先导,以一道观之,物无贵贱“为包装,以民间叙事立场“为招牌,苏力应当注意到自己的理论探讨对现实法治建设的实际作用力的方向,而不是坐而论道,一味玄谈。他研究并发表的许多结论性的观点总是令人匪夷所思。这种颇为罕见的异化现象,往往是由于在国外受到某种刺激所致。徐爱国评论苏力是苏力开着一辆新式推土机,推土机后面拖着一辆卡迪拉克轿车,车里放着泥土和茅草,他用推土机撤除一栋尚未建成的砖瓦房,在原地上建一个茅草屋,其中,推土机是批判法学,卡迪拉克是经济分析法学,砖瓦房是我们现有的以制定法为主的法律体系,茅草屋是小国寡民下的习惯惯例。[46]参见郑永流自然法,一个绝代佳人?载法哲学与法社会学论丛(二)中国政法大学出版社,1999年版

[47]参见张旭东知识分子与民族理想载〈〈读书〉〉2000年第10期

[48][49]托克维尔论美国的民主下卷,商务印书馆1988年第537。539页

[50]丹尼尔。贝尔资本主义文化矛盾三联书店,1989第197页

[51]卢梭社会契约论商务印书馆,1980年版第48页

[52]胡适三论问题与主义胡适文存第2集

[53]参见杰罗姆。B。格里德胡适与中国的文艺复兴江苏人民出版社,1989年版第362页

[55]胡适来往书信集中册,296-297页