注释:

〔1〕参见拙著法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,上海三联书店2000年版;本书先以论文形式发表在北京大学中外法学2000年第1期。

〔2〕参见拙文:关于哈耶克理论脉络的若干评注:哈耶克论文集编译者序“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大论文网学出版社2001年版,第1-79页;我在该文第4页中指出,我们必须采取这种时间性的方法,因为在思想或观点存有‘时间过程’的情况下,不论出于什么原因而将这种‘时间过程’悬置起来或不加严格限定的做法,都会使研究者无法有效地洞见到被研究者在‘时间过程’中所隐含的理论问题之转换或理论观点之修正和拓深的过程。“〔3〕参见本文注释〔1〕。

〔4〕哈耶克:理性主义的种类“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第216页。哈耶克这段文字的上下文极为重要,值得我们在这里做更完整的征引(第215-217页):一如前述,抽象规则对于协调人们在那些不可预见的新情势中所采取的持续性行动来说乃是不可或缺的;然而需要指出的是,抽象规则在下述情形中就更是不可或缺的了:协调众多不同的个人在那些只是部分上为每个个人所知道而且也只有在发生的时候才能为他们所知道的具体情势中所采取的行动。这不仅导使我达致了我在自己的学术发展过程中进行所有思考的出发点,也许还解释了为什么我_尽管我一度只是一个极为纯粹且所涉范围狭窄的经济学理论家_从专门经济学的研究转入了对所有那些常常被视为哲学的问题进行探究的原因。回顾这些变化,这似乎始于我将近30年前所发表的那篇题为‘经济学与知识’的论文。在那篇论文中,我考察了在我看来是纯粹经济学理论所涉及到的一些核心问题。我在那篇论文中得出了这样一个主要的结论,即经济学理论的任务乃在于解释一种整体性的经济活动秩序是如何实现的,而在这个秩序中,人们运用了并非集中在任何一个心智之中而只是作为无数不同的个人的分立知识而存在的大量知识。但是需要指出的是,从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走,而这个洞见就是个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势(亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对)的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间存在着一种关系。当时,正是通过对‘法律下的自由’(freedomunderthelaw)这个古老概念(亦即传统自由主义的基本观念)以及由这个概念所引发的那些法律哲学问题的重新探究,我才就自生自发秩序的性质获致了一幅我现在认为还算比较清晰的图景──而众所周知,自由主义经济学家长期以来一直在讨论这个问题。“

〔5〕参见拙文哈耶克社会理论的研究:自由秩序原理代译序“对这个问题的讨论,载拙著:邓正来自选集,广西师范大学出版社2000年版,第191-203页。

〔6〕需要强调的是,尽管我认为哈耶克一以贯之地主张法治,但是这并不等于我认为哈耶克的法治的性质没有变化;实际情况恰恰相反,因为我经由研究而认为,哈耶克的法治经历了从早期的欧洲大陆法法治国“到普通法法治国“的转换过程;关于这个问题,我曾做过一些简要的讨论,读者可以参见拙文:关于哈耶克理论脉络的若干评注:哈耶克论文集编译者序“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第49-55页;也请参见我接受政治学教授张小劲的学术访谈:关于哈耶克自由主义思想的若干讨论“,载法大评论第一卷第1期,方流芳主编,中国政法大学出版社2001年版,第281-335页。

〔7〕哈耶克:通往奴役之路,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版,第82页。

〔8〕参见Hayek,?ThePoliticalIdealoftheRuleofLaw?,Cairo,1955,p。2。

〔9〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第313页;同时也请参见该书第9-16章。

〔10〕参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序和第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版。

〔11〕ArthurShenfield,ＦｒｉｃｅｄｒｉｃｈＡ．Ｈａｙｅｋ:ＮｏｂｅｌＰｒｉｚｅｗｉｎｎｅｒ“,ｉｎFritzＭａｃｈｌｕｐ,ed。,?ＥｓｓａｙｓｏｎHａｙｅｋ?,Routledge KeganPaul,1977,p。176。但是值得注意的是,读者也可以参见ArthurShenfield在1961年发表的论文Law“中有关哈耶克法律命题的五大基本要素:第一,法律乃是一般且抽象的规则。它们之所以与命令相区别,部分是因为它们具有一般性和抽象性,而另一部分(也是更为重要的部分)则是因为它们在效力和目的方面区别于命令。第二,至少就强制性而言,一个自由社会的法律必须与法治相符合。法治是一种一般性的规则,但是它却不是作为法律定义本身一部分的那种一般性规则,因此它事实上不是一项法律,而是一种关于法律应当为何的规则,或者更为准确地说,它是一种关于法律应当具有什么特性的规则。第三,哈耶克沿循戴雪的思想认为,法治并不排除这样一种可能性,即制定一种特殊的行政法,因为这里的关键在于这样的法律应当根据一般的。可预见的和公允无偏的规则加以实施。第四,法治的历史表明,宪政和联邦制有着首位的重要性。第五,法治否弃了各种各样被称之为经济计划“或干预“的国家行动(Law“,in?AgendaForaFreeSociety:EssaysonHayek?sTheConstitutionofLiberty?,ArthurSeldon,ed。,HutchinsonofLondon,1961,pp。52-55)。

〔12〕H。L。A。Hart,BetweenUtilityandRights“,in?TheIdeaofFreedom?,AlanRyan,ed。,OxfordUniversityPress,1979,p。77。〔13〕RolandKley,Hayek’sSocialandPoliticalThought,Oxford:ClarendonPress,1994,p。12。〔14〕参见ChandranKukathas,HayekandModernLiberalism,Oxford,1989,p。126。

〔15〕关于这个问题,请参见本文第三部分开篇的讨论。

〔16〕有关哈耶克的法治在没有个人权利观念支撑的情形下是无法保护个人自由的相关文献,请参见:J。W。N。Watkins,Philosophy“,in?AgendaForaFreeSociety:EssaysonHayek?sTheConstitutionofLiberty?,ArthurSeldon,ed。,HutchinsonofLondon,1961,pp。31-50;LordRobbins,HayekonLiberty“(1961),inPeterJ。Boettke,ed。,?TheLagacyofFriedrichvonHayek?(I:Politics),EdwardElgarPublishingLimited,1999,pp。290-305;RonaldHamowy,FreedomandtheRuleofLawinF。A。Hayek“(1971),inTheLagacyofFriedrichvonHayek(Vol。I:Politics),PeterJ。Boettke,ed。,EdwardElgarPublishingLimited,1999,pp。269-289;N。Barry,?AnIntroductiontoModernPoliticalTheory?,London:MacMillan,1981;JosephRaz,TheRuleofLawandItsVirtue“,inRobertL。Cunningham,ed。,?LibertyandtheRuleofLaw?,TexasA MUniversityPress1979。此外,读者还可以参见霍伊:自由主义政治哲学,刘锋译,三联书店1992年版,第144-146页。

〔17〕参见GottfriedDietze,HayekontheRuleofLaw“,ｉｎFritzＭａｃｈｌｕｐ,ed。,?ＥｓｓａｙｓｏｎHａｙｅｋ?,Routledge KeganPaul,1977,pp。107-146。

〔18〕JeremyShearmur在其所著HayekandAfter一书中对哈耶克早期观点“与晚期观点“转换的讨论,只是论涉到了BrunoLeoni自由与法律(?FreedomandtheLaw?,Princeton,1961)一书中的观点对哈耶克思想的外部“影响,但却未能对哈耶克自由主义理论体系之建构的内在“必要性做出详尽讨论(关于这一点,请参见J。Shearmur,HayekandAfter:?HayekianLiberalismasaresearchprogramme?,LondonandNewYork:Routledge,1996)。据我个人的研究来看,Lieon对哈耶克观点的批判对于哈耶克观点的转换来说的确很重要,一如我在关于哈耶克理论脉络的若干评注:哈耶克论文集编译者序“(载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版)一文中所承认的(第53页),还有一个因素对哈耶克改变他的法治观产生了极为重要的影响“,而这就是Leoni所出版的自由与法律,但是我还是坚持认为(第54页),显而易见,哈耶克在批判家Leoni的影响下,同时也是在其知识观转换这一更为紧要的基础上,日益洞见到了普通法作为个人自由保障者的重要性并且逐渐解决了他早期关于立法与普通法在自生自发秩序中的位置的论述中所隐含的紧张之处“。这意味着,哈耶克通过其知识观的转换及其实质性社会理论的不断拓深而最终建构的规则“范式,不仅使各种规则成了其自由主义理论的研究对象,而且还致使其从一开始就主张的进化论理性主义与其法律研究的实质性勾连有了现实的可能性,并为其所提出的著名的文化进化“观奠定了一种坚实的基础(关于后者,请参见拙著:法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,哈耶克知识观的转换与‘规则范式’的确立“,上海三联书店2000年版,第21-26页)。当然,考虑到这个问题比较繁复,因此我打算另外撰写一篇论文专门就这个问题展开讨论。

〔19〕请参见上文注释〔17〕和〔18〕。但是关于这个问题,我还想特别强调指出一点:尽管这些论者在论述的过程中也在一定程度上提到了哈耶克的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义观点,但是坦率地说,他们对这些观点的论及,并不是其分析路径所预设的一种逻辑展开,而是就事论事地论证需要所致。

〔20〕哈耶克:法律。立法与自由(全三卷)跋文“,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第499-500页。这里需要强调的是,我们必须把哈耶克的文化进化观“与达尔文社会进化论区别开来,就此而言,请参见哈耶克:社会正义的返祖性质“(第193-195页)和关于行为规则系统之进化问题的若干评注“(第336-361页),载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版;哈耶克著法律。立法与自由全三卷跋文:人类价值的三个渊源“,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第497-531页。

〔21〕参见拙文:关于哈耶克理论脉络的若干评注:哈耶克论文集编译者序“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第10-11页;也请参见哈耶克:社会正义的返祖性质“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第193-195页。关于这个问题,我个人以为,哈耶克在50年代或60年代所发生的具有根本意义的知识观的转化,最值得我们注意的就是他从观念“向规则“这一概念的转换,因为正是透过这个概念的转换,标示着他实质性社会理论的建构路径的变化和他所主张的极为重要的规则“研究范式的真正奠定:其核心要点就在于那些原本为行动者所知“的社会行为规则现在却在性质上转换成了独立于这些行动者对它们的辩识或知“而存在的规则。此一洞见在理论研究上的根本意义乃在于:原来根本不可能进入研究对象的社会行为规则,现在也就当然地成了其研究对象的最为重要的组成部分。显而易见,哈耶克在这个过程中获得的这项最为重要的成就,亦即我概括成他为其社会理论所建构的认识和解释社会的规则“研究范式,还从内在理路上为他建构他的法律理论开放出了最为重要的途径之一。

〔22〕JohnGray,?HayekonLiberty?,BasilBlackwell,1984,p。69。他在这里指出,哈耶克后来的观点_亦即他在法律。立法与自由三卷本的最后一卷中所阐明的观点_认为,自由国家有着一种普通法法治国的形式(据我的了解,哈耶克本人不曾使用过‘普通法法治国’这个说法,但是它却很好地把握住了哈耶克的当下观点)“。

〔23〕关于进化论法律“观的问题,参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第91页;也请参见霍伊:自由主义政治哲学,刘锋译,三联书店1992年版,第118-120页。

〔24〕参见哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第295-297页;他在这里指出,反对法治的各种建构论观点所获得的强势地位,亦得到了那些虽产生于19世纪初叶但却在当时才影响日隆的各种理论观点的极大支持;尽管这些理论观点在诸多方面都存在着极大的分歧,但它们却有一相同的方面,即它们都不赞成用法律规则去限制政府的权力,并欲求给予政府的组织化力量(organizedforces)以更大的权力,刻意根据某种社会正义的理想去型构社会关系。就此而言,我们可以说有四大知识运动一直在推进社会朝着这个方向发展,依其重要性的顺序来看,它们是法律实证主义(legalpositivism)。历史主义(historicism)。‘自由法’学派(freelawschool)和‘利益法理’学派(theschoolofjurisprudenceofinterest)。“再者,哈耶克还在其所发表的著名论文建构主义的谬误“中指出,在此之后,这种‘建构主义’在19世纪的最为重要的表现形式先是功利主义(utilitarianism)_在一般意义上讲,这种功利主义乃是从认识论的实证主义出发对待所有规范的,而在特殊意义上讲,它则是从法律实证主义出发对待所有规范的“(哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第240-241页)。

〔25〕需要指出的是,Barry曾经极为正确地指出,并不是所有的实证法理论都是那种渊源于霍布斯以及边沁和奥斯汀的法律命令理论,比如说,H。L。A。哈特教授就是批判命令学派的最重要的代表人物之一,但是哈特仍然认为有必要把法律与道德做严格的界分。就此而言,Barry教授的观点显然是正确的,但是他由此而做出的一个判断却有失公允,因为他指出,致使哈耶克法律理论的阐释变得相当含混不清的乃是这样一种情形,即他倾向于把所有的实证法理论都视作是那种命令理论的不同表述“(N。Barry,?Hayek?sSocialandeconomiclPhilosophy?,London:Macmillan,1979,p。78)。实际上,尽管哈耶克承认哈特的法律理论存有法律实证主义的某些特性,但是他却从来没有把哈特的法律理论与他所批判的法律实证主义混为一种理论,反而是把他的理论与其他法律实证主义理论做了明显的区别,一如哈耶克所指出的,一如我们所知,论者们于晚近就法律与道德的关系展开了详尽的讨论。尽管我们不可能在这里对其间所涉及到的种种繁复问题一一做出评论,但是我们仍有必要对其中的几个要点进行探究;而第一个要点便是这个问题与法律实证主义的关系。在我看来,H。L。A。哈特教授的研究从许多方面来讲都可以说是对法律实证主义作出的最为有效的一种批判;而正是由于他的此一努力,法律实证主义这一称谓才在当下常常被论者们用来指称‘这样一种简明的论点,即从任何意义上讲,法律都未必真的会再生产出或符合某些道德要求’;当然,哈特教授本人也因坚持这个立场而被认为是一个法律实证主义者。尽管我完全拒斥我们在前一节中所讨论的法律实证主义的那些论点,但是我个人以为,如果我们仔细推敲或斟酌我们在上文所征引的哈特教授那句话中的每一个字词,那么我实在没有什么理由去反对他的这个论点。当然,法律中的许多规则都是与道德规则没有关系的;再者,即使有一些规则与公认的道德规则相冲突,但是毋庸置疑,它们却依旧是有效的法律规则。哈特的这个陈述亦没有排除这样一种可能性,即在某些情形中,法官也有可能不得不去查考或诉诸现行的道德规则以求发现何为法律_这些情形包括:一是公认的法律规则明确诉诸诸如‘诚信’这样的道德观念的情形;二是公认的法律规则以默示的方式预设了人们还必须遵守某些在以往无须予以强制实施的其他行为规则_这是因为如果业已阐明的规则要保障它们为之服务的那种秩序,那么这些其他行为规则就必须得到普遍遵守。的确,所有国家的法律都会不断地诉诸普遍盛行的道德信念,而且可以说是比比皆是,但是法官却只有根据他对这些道德信念的知识,才能赋予它们以具体内容“(哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第85-86页)。哈耶克在讨论自由主义否定性正义观念的时候,甚至还征引了哈特教授的观点作为理据:法律与道德的共同要求,在很大程度上讲,并不是由应予提供的肯定性服务构成的,而是由忍耐或克制构成的_这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的“(哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第101页)。

〔26〕尽管我在正文中无法讨论哈耶克批判功利主义的观点,但是我还是想在这里简要地论及这个方面的两个问题:第一,一些西方论者把哈耶克本人也视作是间接的功利主义者,正如格雷所言,哈耶克与休谟一样,他们的道德理论都有着一种根本的功利主义承担,而这就是间接的功利主义“(J。N。Gray,HayekonLiberty,Oxford,1984,pp。59);当然,哈耶克本人也承认,对行为规则的建构论诠释,便是广为人们所知的那种‘功利主义’(utilitarianism)。然而,在更为宽泛的意义上讲,‘功利主义’一术语还被用来意指任何对这样的规则和制度在社会结构中的功能所做的批判性检视。就此一宽泛的意义而言,如果一个人不把所有现行的价值都视作是不可置疑的东西,而是随时准备对它们为什么应当被人们所信奉的这个问题进行追问,那么他就可以被视作是一个功利主义者。据此,亚里士多德。托马斯·阿奎那和大卫·休谟,都可以被认为是功利主义者,而本书对行为规则的功能所做的讨论也完全可以被称之为一种功利主义的观点“(哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第24页)。但是值得我们注意的是,格雷等论者却正确地指出,哈耶克所确立的功利标准的开放性与他的反享乐主义立场在间接的功利主义论式中结合和表达得最精彩,这是因为哈耶克与正统的“功利主义者不同,他乃是以某种长期的且内在无法定量的裨益“来检视自由的价值和隐含于其间的规则的价值的:在哈耶克,任何规则系统的标准乃是它是否最大化了不确定的任何个人得以运用其个人知识并实现其未知的目的的机会;而且他认为,自发社会秩序的规则系统之所以是适当的规则,乃是因为个人对它们的遵循会产生一种普遍欲求的和道德上可欲的后果,亦即一种有助益的行动结构或社会秩序。第二,正是考虑到上述功利主义的差异,我曾经撰文指出要认真对待与此相关的两种功利主义:一是行为功利主义“,二是规则功利主义“;前者主张道德行为只受制于一个原则,即功利原则;行为的正当与否,完全在于它是否能够带来更多的功利或导致更少的反功利。后者则反对前者,认为如果每个人按照他个人的功利计算去采取行动,反而会导致更多的反功利,因此最高原则(即功利原则)与个别的道德行为之间还需要有约定的道德和社会的规则(关于这个问题,请参见傅伟勋:美国近年来的哲学研究与中国哲学重建问题“,载从西方哲学到禅佛教,三联书店1989年版,第203-238)。当然,我们更应当关注哈耶克本人的看法:在那些关注道德规则的理论当中,最为著名的理论就是功利主义。功利主义有两种形式,它们为我们说明论者们在价值讨论过程中合理使用理性的做法与那种无视理性力量之限度的极为错误的‘建构论’唯理主义之间的差异提供了最好的例证。……笛卡尔传统中的那些论者,比如说爱尔维修(Helvetius)和贝卡利亚(Beccaria),或者他们在英国的追随者如边沁(Bentham)。奥斯汀(Austin)乃至莫尔(G。E。Moore),却把上述那种一般论的功利主义(thisgenericutilitarianism)转变成了一种特定论的功利主义(aparticularistutilitarianism)。一如前述,‘一般论的功利主义’所探究的乃是隐含于那些经由前后相继无数代人演化而成的抽象规则之中的功效;而从‘特定论的功利主义’的最终结果来看,它无异于这样一种要求,即每一项行动都应当在充分意识到它所具有的所有可预见的结果的情况下加以判断……。由此可见,休谟所主张的一般论的功利主义以承认理性之限度为基础并且期望从严格遵循抽象规则中获致理性的充分效用,而建构主义者所主张的特定论的功利主义则是以这样一种信念为基础的,即理性能够直接操控一个复杂社会的所有细节。“(哈耶克:理性主义的种类“,载哈耶克:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第209-211页);此外,哈耶克还在法律。立法与自由第二卷中指出,边沁有关最大多数人的最大快乐可以经由对快乐与痛苦的计算而得到确定的观点乃是以这样一种预设为前提的,即任何一项行动所具有的所有特定且具体的效果都是能够为行动者本人所知道的。根据这个逻辑往下推论,边沁的观点就会达致一种特定论的功利主义或行为“功利主义,而这种功利主义则会彻底否弃规则,并根据每一个别行动所具有的已知效果的功利“来判断该行动;而另一种功利主义的解释则是一般论“的功利主义,亦即人们于当下所称之为的那种规则“功利主义(参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第26-33页)。

〔27〕值得我们注意的是,法律实证主义乃是在反对自然法传统的过程中形成并发展起来的,而且这二者之间的理论冲突也构成了现代法律哲学的基本框架。正是这一点,一些论者很容易因为哈耶克明确反对法律实证主义而得出一个非此即彼“的结论,即哈耶克的法律理论在现代法律哲学中应当被视作是自然法的一支。但是我认为,这种结论却是错误的,因为它根本就没有看到哈耶克对早期自然法与现代自然法所持的不同看法。的确,哈耶克在一定程度上赞同自然法的观点,但是他在审慎考虑之后却拒绝使用自然法“之名来指称他自己的法律理论,一如他明确所说的,尽管在两千多年的历史中,自然法传统为人们讨论本书所涉及的那些核心问题提供了一个重要的框架,然而本书却未对自然法传统本身进行讨论。对于许多人来讲,自然法观仍能解答我们在当下面对的最为重要的问题。然而,我在前此各章节讨论本书的问题时,却没有使用这个观念,而这当然是审慎考虑的结果,其原因是以自然法为旗号而发展出来的种种学派,所主张的理论实在差别太大……“(哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第298页);而且将所有反对法律实证主义的理论都同样地称之为或混为一谈为自然法“这一极具误导的名称之下,实是致使法理学这个领域出现严重混淆的渊源之一,因为一些自然法理论毫无相似之处可言,只是在反对法律实证主义方面具有共同点。1960年以后,哈耶克经由多年的研究而一方面明确承认,自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的(前唯理主义的)自然法理论“(哈耶克:自由社会秩序的若干原则“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第130页),而另一方面,哈耶克则对17世纪以后占据支配地位的唯理主义自然法理论传统“进行了批判。第一,哈耶克指出,自然法“这一术语的误导性一如实在法“的术语一样也渊源极深,因为在两千多年中,古希腊人所提出的自然的“与人造的“二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中,而当下大多数欧洲语言中的自然法“和实在法“的术语都渊源于这两个术语,因为在公元二世纪,一位拉丁语法学家AulusGellius用naturalis和positivus两词来表达希腊语physei和thesis,此后大多数欧洲语言都以此来描述这两种法律(即‘自然法’(naturallaw)和‘实在法’(positivelaw))“(参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第19-20页)。第二,哈耶克更具洞见力地指出,自然法“这种误导性真正的确立乃是在西方建构论唯理主义确立其支配至今的现代理性图式“下实现的。这是因为在十七世纪的论者根据建构论的唯理主义对自然法做出重新解释之前,自然的“这个术语一直被用来描述那种并非人之意志的产物的有序性或常规性。但是自那以后,这一颇为古老的自然法传统却因建构论的唯理主义的兴起而被阻断,并被另外一种与之极不相同的自然法观念所扭曲和遮蔽,后者竟然把自然的“解释为设计“理性的产物。关于自然法理论传统此一转换“所导致的结果,在哈耶克那里,就是理性“和自然法“这两个术语完全改变了它们的含义,因为原本包括区别善与恶(即何者是符合业已确立的规则与何者是不符合业已确立的规则)的心智能力的理性“,后来却开始渐渐意指经由从明确前提进行推断而建构这些规则的一种能力:在我看来,似乎存在着这样一种理性主义:由于这种理性主义不承认个人理性的力量所具有的这些限度,所以它实际上也就趋于使人之理性变成了一种较为低效的工具(这当然是与理性原本可能具有的效力相比较而言的)。这种理性主义乃是一种比较新近的现象,尽管它的根源可以追溯至古希腊哲学。然而值得我们注意的是,这种理性主义的现代影响只是始于16。17世纪,尤其是与法国哲学家笛卡尔对这种理性主义的主要原则的阐释紧密联系在一起的。在很大程度上讲,正是经由笛卡尔,‘理性’这个术语才改变了它的含义。对于中世纪的思想家来说,理性在很大程度上意味着人们在遇见真理尤其是道德真理的时候认识这种真理的能力,而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。此外,他们还明确地意识到,许多文明制度并不是理性的发明,而是那种被他们称之为‘自然的’东西_它们与所有发明之物构成了鲜明的对照,亦即自发生成之物。正是为了反对这种明确承认许多文明制度不是人刻意设计的产物的传统自然法理论,培根。霍布斯。特别是笛卡尔的新理性主义才宣称道,所有有用的人类制度都是而且也应当是有意识理性刻意创造的产物。在笛卡尔看来,这种理性就是几何学精神(或严格精确的精神:espritgeometrique),亦即一种依据少数几个显见且毋庸置疑的前提进行演绎推理而达致真理的心智能力“(哈耶克:理性主义的种类“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第203-204页)。这样,自然法的观念也因此变成了唯理主义意义上的理性之法“的观念,进而几乎走向了早期自然法的反面。

由此可见,一方面,哈耶克对法律实证主义的批判最主要地集中在该理论所主张的法律乃是主权者或立法者意志之产物的观点,因为在哈耶克那里,是意见(opinion)而不是意志决定了法律的有效性。另一方面,尽管一般性原则在哈耶克的法治理论中有着十分关键的作用,但是它们却是内在于持续发展的规则系统中的原则;因此,哈耶克对自然法宣称抽象的伦理原则乃是法律有效性的决定因素的观点中所存在的唯理主义也进行了批判,因为这种唯理主义的自然法会颠覆那些自生自发进化而成的一般性原则,正如哈耶克本人所明确指出的,我们在这里所捍卫的那种进化论的法律观,既与唯理主义的自然法理论无甚关联,亦与法律实证主义毫无关系。因此,我们所持的那种进化论认识进路,即反对把法律解释成一种超自然力量的构造之物,也反对把法律解释成任何人之心智的刻意建构之物。不论在何种意义上讲,进化论认识进路都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间,而是在一个维度上与它们中的任何一者相区别_当然,这个维度也同法律实证主义与大多数自然法理论相区别的那个维度不尽相同“(哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第91页)。

关于现代自然法或古典自然法的问题,另请参见萨拜因和博登海默的观点。现代自然法学家处理法律问题的那种有条有理的方法,常常带有非历史的。简化和任意假设的特点;例如,他们毫无根据地以为,理性能设计出普遍有效的法律体系的全部细节,套用萨拜因的话说,古典自然法的重要性在于治学的方法。……这在十七世纪可以说是科学的方法,以便得出一组成为政治安排和成文法条款的基础的命题。从根本上说,它……是诉诸于理性的,但它赋予理性的含义之精确则是古代自然法学说所不能企及的。“(萨拜因:政治学说史,商务印书馆版1987年版,第482页;);博登海默在讨论古典自然法理论与中世纪经院自然法观的区别时也明确指出,在法学领域中,一种新的自然法哲学在近代的前几个世纪中占居了支配地位。这种自然法被我们称之为古典自然法……。尽管古典自然法学的代表人物对古典自然法所持的观点不尽相同,但古典自然法具有某些明显的特征,使之区别于中世纪和经院主义的自然法。……中世纪经院主义哲学家强烈倾向于把自然法的范围局限在一些首要原则和基本要求之内,而古典自然法学家则倾向于精心设计具体而详细的规则体系,这些规则被认为是可以直接从人的理性中推导出来的。新一代的法律思想家认为,理性的力量普遍适用于任何人。任何国家。任何时代,而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建立起一个完善的。良好的法律体系“;自然法哲学的另一个实际结果是,它掀起了强大的立法运动。自然法的倡导者们认为,仅用理性的力量,人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然,他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则,并将它们全部纳入一部法典之中。因此,在18世纪中叶,便开始了一场立法运动。其第一个成果乃是普鲁士腓特烈大帝法典)AllgemeinesLandrecht,1794年在腓特烈大帝的继承者统治时期颁布)。该法典中包含了基督教徒沃尔夫(Wolff)仁慈的。家长式的法律哲学的重要原理。立法运动最大的成就之一是1804年的拿破仑法典,至今它在法国仍然有效。奥地利于1811年颁布了法典。在通向法典化的道路上,后来的里程碑有1896年的德国民法典和1907年的瑞士民法典“(埃德加·博登海默:法理学:法律哲学与法律方法,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第66页)。

〔28〕哈耶克:建构主义的谬误“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第245页。法律实证主义代表人物之一的凯尔森,曾经是哈耶克博士论文的第二指导导师,一如哈耶克本人所承认的,他就是我曾经在维也纳大学的一位老师,汉斯·凯尔森(HansKelsen)“。

〔29〕参见拙著法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,上海三联书店2000年版。

〔30〕哈耶克指出,他对上述正当的个人行为规则与权力机构发布的特定命令所做的界分实际上就是他对作为普遍行为规则的内部规则“与作为组织规则的外部规则“所做的界分,当然大体上也相对应于人们所熟知的私法(包括刑法)与公法(宪法和行政法)之间的区分。在哈耶克所限定的特定意义上,私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则,而公法则主要是指那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令。在讨论公法的过程中,哈耶克列举了三种类型的公法,并将它们与他所意指的私法逐一作了概括性的比较(参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,210-217页):第一,宪法虽然常常被人们奉为最高类型的根本大法,但它却是公法而不是私法,因为私法旨在规范个人之间的行为,而宪法则旨在配置政府内部的权力进而限制政府的权力;第二类是财政立法,它也与私法完全不同,因为私法并不想达致任何特定的结果,而财政立法,亦即对于政府能够筹集和花费的货币数量方面所作的规定,则旨在实现特定的目标;第三,行政法虽然有多种含义,但在最为通常的情况下却是指决定政府部门如何运用公共资源的一些规程条例,因此它也明显区别于私法。哈耶克还认为,尽管在一个自生自发的现代社会秩序中,公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构,但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法。显而易见,这里所隐含的乃是哈耶克批判现代社会秩序规则一元观“过程中的一个核心问题,也是他整体建构其法律理论之重心的社会秩序规则二元观“的逻辑展开(参见拙著法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,上海三联书店2000年版)。

〔31〕哈耶克:自由社会秩序的若干原则“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第130-131页。

〔32〕同上,第134页。

〔33〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第263页。

〔34〕哈耶克:政治思想中的语言混淆“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第18-19页。

〔35〕参见拙著法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,上海三联书店2000年版,第52-53页:哈耶克认为,公法之所以被认为比私法更重要,还与人们所熟知的私“法与公“法这两个法理学术语所具有的误导性紧密相关,因为这两个术语与私“益(privatewelfare)和公“益(publicwelfare)间的相似性,极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益,而唯有公法才服务于公益。然而,哈耶克却认为,所谓只有公法旨在服务于公益“的观点,只是在公“于一特定隘狭的意义上被解释为那些与政府组织方面相关的利益或其设定的特定目标相关而不被解释为一般福利“(generalwelfare)的同义词的时候才能成立,因此那种认为只有公法才服务于一般福利“而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点,实乃是对真相的完全颠倒。为此,哈耶克明确指出,那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点,实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是,对于每个人来说,从而也是对于普遍利益来说,自生自发的社会秩序为我们所提供的东西,要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要“,因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益,而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的真正利益。

〔36〕关于法律实证主义是一种意识形态“的问题,哈耶克在1976年的著作中专门开辟了一节以法律实证主义的意识形态“为题进行了比较详尽的讨论,请参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第67-71页。

〔37〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第301页。

〔38〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第71页。

〔39〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第299页;值得我们注意的是,法律实证主义的这种形式合法性“问题,在哈耶克那里,主要涉及到两个紧密相关的论式:一是所有源出于立法机构的法律就是实质“合法的法律的论式,二是任何行动只要符合立法规定就是实质“合法的行动的论式;而关于形式法律“与实质法律“概念的讨论,则请参见哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第370页注释〔8〕。

〔40〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第76页。

〔41〕同上,第84-85页。

〔42〕Laski,TheStateinTheoryandPractice“(London,1934),p。177,转引自哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第113页注释〔70〕。

〔43〕参见拙著法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,上海三联书店2000年版,第39-44页;也请直接参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第19-20页,以及第二卷社会正义的幻想,第69页。

〔44〕参见哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第299页。

〔45〕JeremyBentham,?ConstitutionalCode?(1827),转引自哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第106页注释〔35〕。

〔46〕H。L。A。Hart,ed。,?OfLawsinGeneral?,ThePressofUniversityofLondon,1970,p。1。〔47〕参见MaryWarnock,ed。,?Utilitarianism,TheProvinceofJurisprudenceDetermined?,FontanaPress,1962,pp。322-342,转引自哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第106页注释〔36〕。

〔48〕HansKelsen,?WhatisJustice??UniversityofCaliforniaPress,1957,p。20。〔49〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第72-73页。

〔50〕参见同上,第73页。

〔51〕对主权的解释各不相同,尤其是对主权者与立法者的解释各不相同,但是囿于篇幅,本文不予讨论;请参见哈耶克对主权“观念所做的具体分析:哈耶克著法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第140-142页,以及第二卷社会正义的幻象,第92-93页;也请参见哈耶克:自由主义“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第80-81页。

〔52〕埃德加·博登海默:法理学:法律哲学与法律方法,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第110页。关于这个问题,也请参见哈耶克的一段评论文字,法律实证主义无论是从观念上讲还是从历史上来看都是错误的,这是因为法律实证主义认为:第一,每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的;第二,所有的正义观念都是特定利益的产物“(哈耶克:法律。立法与自由全三卷跋文:人类价值的三个渊源“,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第527页)。

〔53〕关于法律实证主义的这种方法论本质主义“,请参见哈耶克的批判观点:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第111页注释〔55〕。

〔54〕哈耶克:建构主义的谬误“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第241-242页。

〔55〕参见哈耶克著法律。立法与自由第一卷第4章变化中的法律概念“,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第113-151页。

〔56〕HansKelsen,ThePureTheoryofLaw“,HarvardLawReview“Ⅰ,1935,p。517。〔57〕HansKelsen,GeneralTheoryofLawandState“(Harvard,1945),p。113。

〔58〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第74-75页。

〔59〕参见同上,70-71页;也请参见哈耶克著哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第130页和第368-369页。

〔60〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第69-71页。

〔61〕哈耶克:自由国家的构造问题“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第151页。

〔62〕此外,哈耶克在讨论自由主义权力观的时候也以间接的方式指出了这个问题:权力分立观念中所隐含的对立法机构权力的限制,还意味着反对任何无限权力(unlimitedpower)的观念或主权性权力(sovereignpower)的观念,或者至少还意味着反对任何拥组织化权力可以为所欲为的观念。有关拒绝承认这种主权性权力的观点,在洛克的理论中可以说是凸显无遗,而且还得到了此后自由主义理论的不断强调;再者,这一点也正是自由主义理论与那些在当下占据支配地位的法律实证主义(legalpositivism)观念发生冲突的要点之一“(哈耶克:自由主义“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第80-81页;另请参见哈耶克关于意志与意见“的讨论:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第17-18页)。

〔63〕参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第139-142页;另请参见哈耶克:政治思想中的语言混淆“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第22-30页。

〔64〕HansKelsen,?WhatisJustice??UniversityofCaliforniaPress,1957,pp。21-22。

〔65〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第72页。

〔66〕同上。

〔67〕同上。

〔68〕HansKelsen,?WhatisJustice??,UniversityofCaliforniaPress,1957,pp。21-22。当然,凯尔森在1945年出版的GeneralTheoryofLawandState“(Harvard,1945)一书中,也表达了几乎完全相同的观点。需要指出的是,哈耶克认为,把正义概念从法律当中根除掉的主张,当然不是凯尔森的发明,而是整个法律实证主义所共有的一种观点,尤其是世纪之交德国的法律理论家所特有的一种观点“(哈耶克:建构主义的谬误“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第256页注释〔23〕;而有关这些法律理论家的观点,则请参见AlfredvonMartin所著MenschundGesellschaftHeute“［Frankfurta。M。,1965,p。265］一书)。

〔69〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第67页。

〔70〕参见同上,第68页。

〔71〕同上,第71页。

〔72〕参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第67页;也请参见哈耶克:自由社会秩序的若干原则“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第130页:就此而言,我们需要强调指出以下三个要点:第一,这样一种自由秩序的观念只是在古希腊。古罗马乃至现代英国这样的国家中产生,这是因为在这些国家中,‘正义’(justice)被认为是某种有待法官或学者去发现的东西,而不是某种由任何权力机构的专断意志所决定的东西;第二,这种自由秩序的观念一直很难在另外一些国家中扎根,这是因为在这些国家中,法律主要被认为是刻意立法(deliberatelegislation)的产物;第三,在法律实证主义(legalpositivism)和民主理论的综合影响下,这种自由秩序观念在世界各国都发生了式微的现象,其原因就在于无论是法律实证主义还是民主理论都把立法者的意志视作是评断正义的惟一标准。“

〔73〕参见拙著:法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,上海三联书店2000年版,第82-83页;也参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第90页。

〔74〕参见同上,第65-68页。

〔75〕参见拙著:法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,上海三联书店2000年版,第88-89页。

〔76〕HansKelsen,?WhatisJustice??UniversityofCaliforniaPress,1957,p。29。

〔77〕哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第115页。

〔78〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第82页。

〔79〕参见哈耶克:政治思想中的语言混淆“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第20-22页;也请参见拙著法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究,上海三联书店2000年版,第71-83页;我还在第89页指出,哈耶克的这一论辩极为重要,因为它为我们质疑那种在本质上否定人之实践活动及其赖以为据的实践性知识或‘默会’知识在社会演化和型构过程中的重大意义提供了知识论上的理据,同时也为我们进一步追问或探究社会制度安排的建构与如何尽我们所能去发挥那些我们尚无能力以文字的形式加以表达但切实支配我们行动的社会秩序规则的作用间的关系这个至关重要的问题提供了一个重要的认识路向。“

〔80〕J。N。Gray,?HayekonLiberty?,Oxford,1984,p。7。

〔81〕参见我对诺齐克与罗尔斯理论间的关系所做的讨论:哈耶克社会理论的研究:自由秩序原理代译序“,载拙著:邓正来自选集,广西师范大学出版社2000年版,第203-215页。众所周知,罗尔斯的正义理论认为,个人权利是优先的和基本的,但是对它的社会保障却不是绝对唯一的;换言之,要保证每个人的权利不受侵损,就必须建立一种平等的社会基础和相应的公平条件,而且更为重要的是,还必须建立一种公平正义的社会分配程序和制度以关照所有人的人权利益,这是因为人的先天秉赋与后天境遇不可能完全相同。但是,诺齐克却从视那种作为道德规范的个人权利为国家活动立法之限度的角度出发,对罗尔斯的自由主义公平正义观提出了尖锐的批判。诺齐克认为,罗尔斯的正义伦理具有太多人为的平等倾向,而且过分强调社会制度和社会结构的公平和侧重社会利益或价值分配的差异兼顾,而所有这一切都势必会侵损个人的权利;正是从这一根本性的批判出发,诺齐克还主张,国家绝不可能是罗尔斯所期待的那种过于严格程序化和规范化的国家,而只能是那种最宽松或干预最少的国家。因此,他认为,国家的正当性在于对个人权利的保护,而且任何以平等为名而干预或侵损个人权利的做法,也必定是对国家所赖以为据的正当性的违背。诺齐克承继了17世纪洛克等古典自由主义哲学家的个人权利至上“理论以及蕴含于其间的有关个人和个人权利之正当性乃是先定的道德假设,一如他所言,个人拥有权利。……这些权利如此强有力和广泛,以致引出了国家及其官员能做些什么事情的问题“;诺齐克进而在这一理论假设的基础上最终确立了国家的正当性原则,即正义的国家乃是最少干预个人事务。最能保障个人权利之充分实现的国家;而这也就是诺齐克提出的最小国家“或最低限度国家“(theminimalstate)原则。因此从逻辑上讲,在最低限度国家“原则之下,个人行为所应当且唯一能够遵循的道德准则,也只能是立个人权利至上“这一道德原则的权利“原则;这种权利原则包括三个最基本的要求:一是获得的正义原则“,即任何人都必须通过其自身的能力和劳动去获得财产;二是转移的正义原则“,即任何财产的转移与分配都必须立个人的自愿而不得以任何方式侵损个人的权利;三是纠正的正义原则“,即以正义的方式纠正分配过程中发生的一切侵损个人权利的行为和后果。显而易见,诺齐克的理论不仅认为个人引发了一种必须服从法律(亦即在任何阶段都不会对当然作为一个道德个体的个人的权利加以侵犯的法律)的义务,而且还把权利理论建立在人之差异或分立的道德重要性的基础上,因此,他的道德理论所确立的乃是政府必须尊重人的分立的义务。

值得我们注意的是,诺齐克尽管批判罗尔斯,但是诺齐克与罗尔斯之间的论争却显然不在于是否应当坚持自由主义这一基本的价值观念,而在于他们对这一价值观念的具体解释和实现这一基本价值的具体方式所持的不同的认识进路;较确切地说,这种分歧只表现为以罗尔斯的差异原则“与诺齐克资格理论“(thetheoryofentitlement)之争为标识的当代自由主义内部的冲突。更为重要的是,由于诺齐克关于社会世界的性质或人性对于他的个人权利的性质毫无影响的解释,使他不可能界定出作为社会存在的真实的个人,所以他在对个人的解释方面乃是与罗尔斯颇为相似的。

〔82〕N。Barry,?Hayek?sSocialandeconomicPhilosophy?,London:Macmillan,1979,p。126。

〔83〕诺齐克:无政府。国家与乌托邦,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第187页。

〔84〕R。Kley,?Hayek?sSocialandPoliticalThought?,Oxford:ClarendonPress,1994,p。11。

〔85〕参见约翰·罗尔斯:正义论,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版;又请参见ChandranKukathas,?HayekandModernLiberalism?,Oxford,1989,p。126。

〔86〕J。N。Gray,?HayekonLiberty?,Oxford,1984,p。4。〔87〕参见J。N。Gray,?Liberalism?,MiltonKeynes,1986,pp。7-8。

〔88〕参见上文注释〔２６〕。

〔89〕BrianL。Crowley,?TheSelf,theIndividual,andtheCommunity:LiberalisminthePoliticalThoughtofF。A。HayekandSidneyandBeatriceWebb?,Oxford,1987,pp。16-19。

〔90〕R。Kley,?Hayek?sSocialandPoliticalThought?,Oxford:ClarendonPress,1994,p。10。

〔91〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第3页。

〔92〕同上,第14页。

〔93〕同上,第190-191页。

〔94〕参见ChandranKukathas,?HayekandModernLiberalism?,Oxford,1989,p。15。

〔95〕因为M。J。Gregor在LawsofFreedom“(London,1964,p。81)一书中这样解释康德的观点:司法之法……只是禁止我们采用某些我们用以实现我们目的的手段,而不论这些目的为何“;并参见第42页,她还把康德检测正义法律的否定性标准的特征描述成只是通过正义法律自身的彻底一致性这一形式条件而对自由施加的限制“,哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第104-105注释〔24〕;也请参见S。KresgeandL。Wenar,ed。,HayekonHayek:AnAutobiographicalDialogue,LondonandNewYork:Routledge,1994,pp。139-140。

〔96〕N。Barry,?Hayek?sSocialandeconomicPhilosophy?,London:Macmillan,1979,p。126。

〔97〕我之所以强调哈耶克乃是在1960年自由秩序原理一书以后改变其观点的,实是因为我在研究哈耶克的论著的过程中明显注意到了他在1960年自由秩序原理与其在1973年法律。立法与自由第一卷中对自由“的界定之间所存在的区别。一如我们所知,哈耶克在1960年指出,本书乃是对一种人的状态的探究;在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度。在本书中,我们将此一状态称之为自由的状态“;但是哈耶克在1973年却采用了另一种论式,在自由的状态下,每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的“(参见我为哈耶克法律。立法与自由第一卷所做的按语,第87页)。

必须承认的是,我本人在早期研究哈耶克社会理论的时候虽说已经从哈耶克采用的文字中注意到了康德法律哲学与康德道德哲学在哈耶克那里的区别,但是我在一定程度上还是持有把这二者等而视之的看法,比如说,我在哈耶克社会理论的研究:自由秩序原理代译序“一文中就指出,哈耶克在力图揭示自由社会秩序的原则的时候,立‘独立于他人专断意志’的自由观念或‘某种特定障碍_即他人实施的强制_的不存在’的自由观念(哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第14页),而对自发社会秩序的必要条件和‘大社会’的首要原则所做的阐释,则显而易见地植根于一种与休谟式假设完全不同的理性主义认识论,而这就是哈耶克的康德式的哲学预设。哈耶克的这个第二哲学预设所强调的乃是坚持理性论证的重要性;更为具体地说,这一哲学预设与康德理性主义认识论中的两个主张相勾连:一是个人具有实践理性的能力,因为理性不仅使他能够进行判断而且还构成了他行动的动机;二是个人之所以是自由的,乃是因为理性揭示了经验所不能者,并使个人得以把握那种能使他意识到他的自由的道德法则或不受制约的实践法则(参见ChandranKukathas,?HayekandModernLiberalism,Oxford,1989,p。15)。通过上文的简要分析,我们发见,正是哈耶克对休谟与康德这两种彼此紧张且冲突的自由主义哲学所做的调合处理,内化成了哈耶克自由主义哲学本身的反唯理主义与理性主义之间的紧张或冲突的困境;然而,当我们把哈耶克的这一哲学困境具体适用于哈耶克社会理论的时候,便产生了一个我们必须直面的类似的问题:一方面哈耶克关于人性和社会秩序性质的社会理论……导使他极力主张一种植根极深的反唯理主义的自由主义,而另一方面他则试图根据一整套规范性原则去捍卫他的这一主张,正是这一努力使他在同时采纳了一种较为理性主义的进路去解决有关自由主义正义理论的论证问题。如果我们将哈耶克自由主义哲学中的这一核心困境转换成一种问式,那么这便可以被表达为C。Kukathas的问题:给定哈耶克依循休谟理路而认定个人理性在社会生活中只具有限的作用,那么哈耶克的理论又如何有可能在为自由主义提供系统捍卫的同时,而不沦为他所批判的唯理主义的牺牲品(参见ChandranKukathas,?HayekandModernLiberalism?,Oxford,1989,pp。vii-viii。)?“。而我之所以持这样的看法,主要有这样几个原因:第一,我当时对哈耶克自由主义理论的认识,虽然也受到了哈耶克其他论著的影响,但是主要受到的却是当时我正在认真研读并翻译的哈耶克自由秩序原理一书的影响,而在这部著作的第一部分自由的价值“中,哈耶克本人的确在一定程度上表现出了他的这种企图;第二,在我阅读西方论者研究哈耶克理论的论著当中,库克瑟斯对哈耶克自由主义理论之规范性层面所做的精彩且杰出的分析对我的认识角度也产生了很大的影响;第三,也是最为重要的,那就是哈耶克本人在哈耶克论哈耶克一书中所做的这样一段告白文字:你知道JohnGray写了一本有关我的著作(HayekonLiberty,1984)。当然,他把我解释成了一个康德式论者。我一开始倾向于对他说,‘你夸大了这一影响。我从未仔细研读过康德’。但是,事实却是,在我极关键的年龄,即20岁或21岁,我被一个叫AloisRiehl那位当代康德论者的著作深深吸引住了,他就康德的批判问题撰写了一部巨著和两本比较易懂的介绍书籍。我想我对康德哲学的了解,在很大程度上来自于这位康德式论者。因此,我一开始对Gray说,不,我没有受康德的影响,因为我对康德的一手文献确实知之甚少,从而无法证明这个说法是正确的,然而后来我却不得不承认,我通过间接的方式受到了康德的很多影响“(参见S。Kresge L。Wenar,HayekonHayek,London:Routledge,1994,pp。139-140);哈耶克的这段文字对我当时认识康德哲学对哈耶克思想的潜在影响确实产生了至为重要的作用。现在,我经由详尽研读和翻译哈耶克于1973。1976和1979年出版的三卷本法律。立法与自由以及哈耶克在1960年以后发表的哈耶克论文集而认识到,哈耶克对康德法律哲学与康德道德哲学持有着一种越来越明显的区别态度,同时哈耶克关于康德法律哲学继受休谟法律哲学这个观点在其自由主义理论中有着极为重要的意义。

〔98〕这是因为罗尔斯的理论研究范式处于支配地位的结果,请参见R。Kley,Hayek’sSocialandPoliticalThought,Oxford:ClarendonPress,1994,p。11。

〔99〕同上,p。9。

〔100〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第105页注释〔24〕。

〔101〕参见约翰·罗尔斯:正义论,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第226页。

〔102〕同上,第226页。

〔103〕关于这个问题的讨论,请参见N。Barry,?Hayek?sSocialandeconomicPhilosophy?,London:Macmillan,1979,p。147。此外,TheodoreA。Burczak也指出,伪个人主义试图根据孤立和自足的个人(即能够通过理性力量的运用而设计出最优制度的个人)去理解社会现象。哈耶克把社会契约论者。经济计划者和法律实证主义者这样的思想家都归入了伪个人主义这个传统之中“(ThePostmodernMomentsofF。A。Hayek’sEconomics“,inP。J。Boettkeed。,?TheLegacyofF。vonHayek?［II:Philosophy］,EdwardElgarPublishingLimited,1999,p。87)。

〔104〕参见J。N。Gray,?HayekonLiberty?,Oxford,1984,p。68。

〔105〕哈耶克:个人主义:真与伪“,载哈耶克著:个人主义与经济秩序,邓正来译,三联书店即出,第9页。

〔106〕同上,第6页。

〔107〕参见拙文哈耶克社会理论的研究:自由秩序原理代译序“,载拙著:邓正来自选集,广西师范大学出版社2000年版,第197-198页;又请参见V。Vanberg,SpontaneousMarketOrderandSocialRules:ACriticalExaminationofF。A。Hayek?sTheoryofCultureEvolution,“inJ。C。WoodandR。N。Woods,ed。,?F。A。Hayek:CriticalAssessments?(III),LondonandNewYork:Routledge,1991,pp。177-201。

〔108〕参见哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第25-26页。

〔109〕哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第23页。需要指出的是,哈耶克把道德。法律以及其他规则系统从作为自发的有序行动结构中类分出来,当然不是意指它们是设计的产物,而是旨在说明它们与行动结构之间存在着某种经验上的关联,亦即有益于自发社会秩序的规则系统本身必须是在一文化进化的过程中发展出来的。对于这个问题,我们应当特别注意的是规则系统的刻意设计“与进化生成“之间的区别在哈耶克社会理论中所具有的核心作用,因为他一以贯之批判的就是那种认为所有的社会制度都是而且应当是刻意设计的产物“的观念(参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第8页)。

〔110〕哈耶克:法律。立法与自由第三卷自由社会的政治秩序序言“,第262页。

〔111〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第26页。关于这个问题的详尽讨论,请参见拙文哈耶克社会理论的研究:自由秩序原理代译序“,载拙著:邓正来自选集,广西师范大学出版社2000年版,第196-203页。

〔112〕哈耶克:政治思想中的语言混淆“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第5-6页。

〔113〕哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第21-22页。

〔114〕参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第8页。

〔115〕参见哈耶克:自生自发秩序与第三范畴:人之行动而非人之时间的结果“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第362-380页。正如亚当·斯密及其同时代思想家的直接传人所指出的,此一传统解决了这样一个问题,即被人们认为极有作用的种种实在制度,乃是某些显而易见的原则经由自生自发且不可抗拒的发展而形成的结果,_并且表明,即使那些最为复杂。表面上看似出于人为设计的政策规划,亦几乎不是人为设计或政治智慧的结果“(哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第65页)。

〔116〕参见哈耶克:建构主义的谬误“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第239-240页。实际上,哈耶克早就指出,唯理主义进路在这一点上几乎与自由的所有独特成果相反对,并几乎与所有赋予自由以价值的观点或制度相背离“(哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第70页)。

〔117〕当然,关于这些基本命题之间的冲突,哈耶克也曾借用Ｊ。Ｌ。Ｔalmon的重要论断对此做过一般性总结:一方认为自生自发及强制的不存在乃是自由的本质,而另一方则认为自由只有在追求和获致一绝对的集体目的的过程中方能实现“;一派主张有机的。缓进的和并不完全意识的发展,而另一派则主张教条式的周全规划;前者主张试错程序,后者则主张一种只有经强制方能有效的模式“(J。L。Talmon,?TheOriginsofTotalitarianDemocracy?,London,1952,p。2,71;转引自哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第64页)。

〔118〕哈耶克:理性主义的种类“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第206-207页。

〔119〕参见哈耶克:致命的自负(原译不幸的观念),刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第71页。

〔120〕值得我们注意的是,关于理性“(reason)这个术语,哈耶克在这里所采用的乃是JohnLocke在其所著EssaysontheLawofNature“(ed。W。vonLeyden,Oxford,1954,p。III)一书中的那种含义:所谓理性,我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力,而是指一些明确的行动原则,正是在这些原则的基础上,产生了所有的德性以及对于确当养育道德所必需的一切东西。“显而易见,有关理性的这种定义,乃是与唯理主义者关于理性的定义完全不同的。

〔121〕需要强调的是,哈耶克并不认为理性毫无作用,而是认为:第一,如果有必要对理性之用途寻求确当的限度,那么发现这些限度本身就是一项极为重要的且极为棘手的运用理性的工作,哈耶克坦率地指出,毋庸置疑,理性乃是人类所拥有的最为珍贵的秉赋。我们的论辩只是旨在表明理性并非万能,而且那种认为理性能够成为其自身的主宰并能控制其自身的发展的信念,却有可能摧毁理性“(哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第80页);第二,如果说进化论的理性主义的侧重点始终在于理性的限度方面,那么它的意思就一定不是说理性根本不具有任何重要的建设性使命,例如哈耶克指出,个人理性是一种工具“,一种抽象思想的能力“,因此它服务于个人的方式,乃是引导个人在一个他无力充分理解的复杂环境中进行行动,并使他能够把复杂现象抽象成一系列可把握的一般性规则,进而引导他的决策(参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第37-39页);正是立此,哈耶克确立了他关于理性的立场:我们所努力为之的乃是对理性的捍卫,以防理性被那些并不知道理性得以有效发挥作用且得以持续发展的条件的人滥用。这就要求我们真正地做到明智地运用理性,而且为了做到这一点,我们必须维护那个不受控制的。理性不及的领域;这是一个不可或缺的领域,因为正是这个领域,才是理性据以发展和据以有效发挥作用的唯一环境“(哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第80-81页)。

〔122〕参见哈耶克:大卫·休谟的法律哲学和政治哲学“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第490-491页。

〔123〕参见哈耶克:法律。立法与自由第三卷自由社会的政治秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第515-517页。

〔124〕哈耶克:致命的自负(原译不幸的观念),刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第12-13页。

〔125〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第74页。

〔126〕哈耶克:大卫·休谟的法律哲学和政治哲学“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第491页。

〔127〕同上。

〔128〕参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第33-34页。

〔129〕哈耶克:自生自发秩序与第三范畴:人之行动而非人之时间的结果“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第371-372页。

〔130〕参见哈耶克:自由社会秩序的若干原则“,载哈耶克:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第131-134页;另请参见哈耶克在1976年法律。立法与自由第二卷第8章正义的探求“的注释〔9〕中就其否定性正义的思想渊源给出的详尽列举(第99-102页),比如说斯密TheoryofMoralSentiments“(1759),partⅡ,sect。Ⅱ,chapterⅠ,vol。Ⅰ,p。165ofed。of1801):纯粹的正义,在绝大多数场合,不过是一种否定性的德性(anegativevirtue),它仅仅阻止我们去伤害我们的邻人。仅仅不去侵害邻人的人身。财产或名誉的人,肯定没有多少肯定性的品行。“

另请参见AdamFergusonInstitutesofMoralPhilosophy“,Edinburgh,1785,p。189):根本的道德律,在其最初适用于人的行动的时候,乃是禁令性的,它禁止人们做错误的事情“;F。C。vonSavigny就在其所著SystemdesHeutigenRmischenRechts“(I,Berlin,1840,p。332)一书中做如是说:许多人从相反的观点出发,亦即从不合法的角度出发探寻合法的概念。不合法乃是指一个人的自由因其他人的自由而遭到了干涉,而这种不合法乃是阻碍人类发展的,并被视作是一种祸患。“

在19世纪,明确阐明这个观点的两个代表人物是哲学家叔本华(ArthurSchopenhauer)和经济学家巴思蒂(FrédéricBastiat),而巴思蒂很可能间接地受到了叔本华的影响。参见叔本华ParergaundParalipomena“,Ⅱ,9,ZurRechtslchreundPolitik“,载于SamtlicheWerke“,ed。A。Hübscher(Leipzig,1939),vol。Ⅵ,p。257:法律的概念就像自由的概念一样,是一种否定意义上的概念,它的内容完全是一种否定。“

F。Bastiat则指出(LaLoi“,1850,载OeuvresComplètes“,Paris,1854,vol,Ⅳ,p。35):这一点是千真万确的,正如我的一位朋友向我指出的那样,声称法律的目的在于确立正义的支配地位这个说法,严格来说并不确切。我们应当这样来定义:法律的目的乃在于阻止不正义占据支配地位。的确,具有自身存在形式的并不是正义,而是不正义。其间,正义只是在不正义消失的情况下才产生的。“亦请参见J。S。Mill,Utilitarianism“(1861,ed。J。Plamenatz,Oxford,1949),p。206:正义,就像许多其他的道德特性一样,最好用它的对立物来界定它。“

晚近,在哲学家当中,马克斯·舍勒(MaxScheler)也强调了同样的观点。参见他所著的DerFormalismusinderEthikunddiematerielleWertethik“(3rded。,1927),p。212:法律命令从来就不规定(完全根据原来意思)应当如何(或什么是合法的),相反,它总是规定,不应当如何(或什么是不合法的)。“

K。E。Boulding指出(TheOrganisationalRevolution“,NewYork,1953,p。83):困难似乎在于‘正义’乃是一个否定性概念;这就是说,并不是正义导致了行动,而是不正义或不满导致了行动“。

McGeorgeBundy认为(ALayViewofDueProcess“,载于A。E。Sutherlanded。,GovernmentunderLaw“,Harvard,1956,p。365):然后,我设想,要最好地理解法律程序,就不能把它理解成一种纯粹且肯定性正义的渊源,相反,我们应当把它理解成对严重过错所做的一种不完善的救济。……或者,也许我们可以认为法律并不是一种本身就是善的东西,而是一种工具;这种工具的价值与其说源出于它所肯定规定的东西,不如说源出于它所禁止的东西……。人们要求法院所做的,并不是实施正义,而是提供某种保护以阻止重大的不正义。“

H。L。A。Hart指出(TheConceptofLaw“,Oxford,1961,p。190):法律与道德的共同要求,在很大程度上讲,并不是由应予提供的肯定性服务构成的,而是由忍耐或克制构成的_这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的。“

LonL。Fuller也指出(TheMoralityoftheLaw“,Yale,1964,p。42):在那些可以被称为社会生活之基本道德的东西中,对他人所负的义务,一般来讲……通常只要求忍耐或克制,或者就像我们所说的那样,在性质上是否定性的。“

J。R。Lucas也持有这样的观点(ThePrinciplesofPolitics“,Oxford,1966,p。130):面对人的不完善性,我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的,这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现,而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中,“披着外衣的是不正义而不是正义,这是因为,作为会犯错误的人,我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的,再者,由于我们生活在自私的人当中,所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现;据此,从明确性这个角度来考虑,我们采取一种否定性的认识进路,并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象,而不是去追求各种形式的正义“。

但是根据我的研究,我认为,在很大程度上致使哈耶克真正意识到否定性正义这个问题的乃是弗莱堡大学的奥肯教授,正如哈耶克在他于1962年发表的经济学。科学与政治学“一文中最早提出这种正义之雏形观念时所指出的,我们对任何特定的政策措施所做的评价也毋须以它所取得的特定结果为依凭(因为在绝大多数情形中,我们无论如何都是无法知道全部这类结果的),而必须以该项政策措施与整个系统的一致性为依凭(我认为,这就是奥肯最早描述成‘系统正义’［systemgerecht］的标准)。这还意味着我们在所有的情形中都往往必须根据这样的假设去行事,尽管这些假设事实上只是在大多数情形中而并不是在所有的情形中为真的“(哈耶克:经济学。科学与政治学“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第431-432页)。

〔131〕哈耶克:理性主义的种类“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第206-207页。

〔132〕哈耶克:理性主义的种类“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第206-207页。

〔133〕哈耶克最早是在1945年个人主义:真与伪“的著名演讲中提出伪个人主义“这个范畴的,而且也正是从这篇著名的论文开始,哈耶克对上述理论传统的这个理论假设展开了一以贯之的批判(参见哈耶克:个人主义:真与伪“,载个人主义与经济秩序,邓正来译,三联书店即出)。然而值得我们注意的是,哈耶克捍卫自由主义的方式之所以首先表现为对伪个人主义的批判,这是因为哈耶克认为,所有完全违背真个人主义的概念和假设已经被当作了个人主义理论的基本核心“(同上,第10页),而且这种伪个人主义也会导致实际上的集体主义“(参见同上,第1-2页)。再者,哈耶克所说的伪个人主义“实际上也就是查尔斯·泰勒所谓的原子论的“个人主义,但是值得我们注意的是,并不是所有的社会契约论都是伪个人主义“或原子论的个人主义,比如说,霍布斯虽说初看上去是这样一个原子论个人主义者,但是他却并不是,因为他的社会契约论赖以为基础的有关人性的说明,把人视作了一种明确无误的并且受着那些惟有在社会背景中方能存有的激情(passions)支配的社会创造物:尤其是人对名誉和荣誉的欲求。洛克的理论也是如此,因为社会契约的缔结,并不是在原先孤立的个人之间完成的,而是在那些早已经社会化了的人之间达成的;关于这个问题,请参见C。Kukathas,HayekandModernLiberalism“,Oxford,1989,pp。125-126。

〔134〕参见同上,第6页:真个人主义首先是一种社会理论,亦即一种旨在理解各种决定着人类社会生活的力量的努力;其次,它才是一套从这种社会观念中衍生出来的政治准则。“〔135〕同上,第14页。

〔136〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第37页。

〔137〕哈耶克:个人主义:真与伪“,载个人主义与经济秩序,邓正来译,三联书店即出,第6页。

〔138〕参见哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第14-15页。

〔139〕参见同上,第15页。

〔140〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷第9章正义与个人权利“,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第180-187页。

〔141〕参见哈耶克:自由主义“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第79-80页。

〔142〕哈耶克,自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第197页。

〔143〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第九章补遗,第186-187页。关于这个问题,哈耶克还一反主流观点并且尖锐地指出,显而易见,世界人权宣言……,完全凸显出了这种‘普遍权利’(universalright)观念的彻头彻尾的荒谬性。哪怕具有一丁点常识,该项文献的制定者们就应当懂得,他们所颁布的那些普遍权利无论是在眼下还是在任何可预见的将来都是根本不可能实现的,而且把它们作为权利庄严地宣告于天下,实际上也是在以一种不负责任的方式玩弄‘权利’概念,而这种把戏只能摧毁人们对权利的尊重“(同上,第185页)。

〔144〕哈耶克:自由主义“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第79-80页。

〔145〕哈耶克指出,自由主义的正义观念在下述两个重要方面与人们现在广泛持有的那种正义观念相区别:第一,自由主义的正义观念所依凭的乃是这样一种信念,即人们有可能发现独立于特定利益而存在的客观的正当行为规则;第二,这种正义观念只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题,而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定影响的问题“(哈耶克:自由主义“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第81页)。

〔146〕哈耶克:政治思想中的语言混淆“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第14-15页。

〔147〕参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第55-57页。

〔148〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第185页。

〔149〕同上,第186页。从另一个视角来看,哈耶克指出,这种否定性的内部规则在界分个人确获保障的领域时所采取的方式,并不是从肯定的角度出发直接决定什么是个人必须或应当做的,而只是从否定性的角度出发决定什么是个人决不能做的,亦即只是对任何人都不得侵犯个人确获保障领域的诸原则进行规定,一如哈耶克所明确指出的,这些内部规则完全无力决定一项特定的行动,而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围_至于是否采取某项特定的行动,则由行动者本人根据他自己的目的加以决定“(参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第57页)。当然,由于内部规则的功能在于经由消灭某些产生不确定性的渊源而有助于防阻冲突和增进合作并有助于个人都能够根据他自己的计划和决定行事,所以在某种意义上讲,它们也不可能完全消除不确定性。立此,哈耶克反复强调内部规则只能创设某种程度的确定性,即通过对个人所具有的确获保障的私域进行保护并使它们免受其他人的干涉,从而使个人能够视这种确获保障的领域为他自己所控制(参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第58-59页)。

〔150〕参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第176-177页。

〔151〕参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第5-6页。

〔152〕参见同上,第28-30页。

〔153〕同上,第49页。

〔154〕哈耶克:自由社会秩序的若干原则“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第133-134页。

〔155〕参见哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第211-212页。

〔156〕同上,第57页。

〔157〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第5页。

〔158〕哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第161-163页。

〔159〕同上,第162页。

〔160〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第55-56页。

〔161〕参见同上,第33页,第36页。

〔162〕参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第二章和第五章;也参见第二卷社会正义的幻象,第38-40页。

〔163〕约翰·罗尔斯:正义论,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第226页。

〔164〕JosephRaz,TheRuleofLawandItsVirtue“,inRobertL。Cunningham,ed。,?LibertyandtheRuleofLaw?,TexasA MUniversityPress1979。

〔165〕关于这个问题,研究哈耶克理论的学者ChandranKukathas正确地指出,拉兹的这种解说是不能成立的,参见C。Kukathas,?HayekandModernLiberalism?,Oxford,1989;再者,迪雅慈也正确地指出,哈耶克的法治乃是一项元法律原则“,但是颇为遗憾的是,他却未能进一步追究这一点之于哈耶克整个法律理论的意义(GottfriedDietze,HayekontheRuleofLaw“,ｉｎFritzＭａｃｈｌｕｐ,ed。,?ＥｓｓａｙｓｏｎHａｙｅｋ?,Routledge KeganPaul,1977,pp。112-113)。

〔166〕Hayek,?ThePoliticalIdealoftheRuleofLaw?,Cairo,1955,pp。25-26。〔167〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第260-261页;哈耶克还指出,法律应当具有这种特性已成为一项原则,而且已是一项为人们普遍接受的原则,尽管它并不总是以法律形式表现出来的;这便是那些元法律规则的范例:欲使法治维续效力,就必须遵守这类元法律规则“(同上书,第264页)。

〔168〕参见C。Kukathas,?HayekandModernLiberalism?,Oxford,1989,pp。154-155。

〔169〕哈耶克:法律。立法与自由第二卷社会正义的幻象,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第82页。

〔170〕同上,第65-66页。

〔171〕RonaldHamowy,LawandtheLiberalSociety:F。A。Hayek?sConstitutionofLiberty“,?JournalofLibertarianStudies?,2,No。4(1978),pp。291-292;也请参见霍伊:自由主义政治哲学,刘锋译,三联书店1992年版,第144-146页。

〔172〕哈耶克:自由秩序原理,邓正来译,三联书店1997年版,第192页。

〔173〕克里斯托夫·蔡特勒就指出,根据‘自由至上主义者’的观点,法治的形式标准无法令人满意地完成保护个人自由免受国家干预的功能。在这种情形下,他们得出结论,这一任务只能由关于个人权利的实质性理论来承担。被誉为‘自由至上主义者之父’的约翰·洛克就提出了这样的看法。洛克对法律的责任的古典表述,即保护‘生命。自由和财产’,是‘自由至上主义者’的共同财富。根据自由至上主义的观点,一项法律是否合理,不是由形式决定,而是取决于它是否侵犯了一个人的个人权利。这样一来,自由主义者就把关于个人生命。自由和正当物质财产的法律绝对化了。只有法律才能为个人生命。自由和正当物质财产提供独一无二的保护。个人自由权利的基础是自我利益。自主权和思想。行为的自主权。‘成本-收益计算’不是第一位的,不应因此而损害个人权利。因此,莫雷·N。罗斯巴德(MurryN。Rothbard),‘自由至上主义者最杰出。最极端的代表人物之一’,提出了一套关于个人权利的有说服力的理论,来取代哈耶克的法治学说(见罗斯巴德:ForaNewLiberty:TheLibertarianManifesto“,纽约1985)。罗斯巴德的现代天赋人权概念是以‘财产权’为基础的。在‘自由至上主义者’看来,哈耶克建议通过法治来进行对自由的形式上的保护,是不够的。与此相反,他们认为,国家通过法律进行的干预只有在个人权利理论的基础上才能得到正确评价。因此就需要毫无含糊的实质性限制来确定国家干预的界限。詹姆斯·M。布坎南(JamesM。Buchanan)在他的立宪条约中建议采用一致同意规则作为表决方式(‘保护性国家’),而在立宪后条约中,‘保护性国家’服从一种低于这一门槛的规则(见罗斯巴德:ForaNewLiberty:TheLibertarianManifesto“,纽约1985)。比如,米尔顿·弗里德曼为在实质上限制国家,要求在宪法中规定一个特定的最高税率,如25百分号,以及规定一种平衡的国家预算(见弗里德曼(Friedman,Milton):KapitalismusundFreiheit“,维也纳1984,及罗斯·弗里德曼(Friedman,Roes):DieTyranneidesStatusQuo“,慕尼黑1985)“(克里斯托夫·蔡特勒:自由和法治国家“,载帕普克主编:知识。自由与秩序,黄冰源等译,中国社会科学出版社2001年版,第154-156页)。

〔174〕GottfriedDietze,HayekontheRuleofLaw“,ｉｎFritzＭａｃｈｌｕｐ,ed。,?ＥｓｓａｙｓｏｎHａｙｅｋ?,Routledge KeganPaul,1977,p。120。

〔175〕A。I。Ogus,LawandSpontaneousOrder:Hayek?sContributiontoLegalTheory“,inP。J。Boettkeed。,TheLegacyofF。vonHayek“(I:Politics),EdwardElgarPublishingLimited,1999,p。419。〔176〕哈耶克:法律。立法与自由第三卷自由社会的政治秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第264页。

〔177〕参见哈耶克:法律。立法与自由第一卷规则与秩序,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第5页。

〔178〕参见哈耶克:复杂现象理论“,载哈耶克著:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第308-311页。_