内容提要:合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护。合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定,但由于立法过于简单,理论界和实务界对违约金的性质争论不休,直接影响到该条款的适用。本文详细区分违约金的性质与论文网功能,并给合的实际情况,对合同法第一百一十四条的规定进行辨析,最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见。

关键字:违约金惩罚性补偿性

一。惩罚性违约金在当代存在的必要

谈到惩罚性违约金的存在必要,首先要谈一下违约金的功能,如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时,那么,这种制度存在就非常有必要了。

(一)违约金的功能

关于违约金的职能,人们历来有三种观点,一种认为违约金只是一种责任方式,另一种认为是一种担保方式,第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法,违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证。定金。抵押。质押有一定的相似性,都属于从债务,但违约金与传统的民法担保方式不同,它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能,或者提供第三人或者提供物,而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下,才能起到担保的作用。实际上,担保必须有两层的含义,一层是督促债务人履行债务,另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量,违约金也只是起到了与民事责任同样的作用,并不具有所谓的担保职能,如果一定说违约金具有担保作用,那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。“[12]

如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式,同时又不承认惩罚性违约金的话,违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿,违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下,违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下,完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约,违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于:它不仅是当事人对损害的预定,还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付,一旦对方违约,私的制裁即可发生作用,违约金责任的特殊性就在于它的约定性,约定的私的惩罚,是其与其他民事制度的根本区别。现在,问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗?

(二)惩罚性约定的正当性和必要性

对于私的制裁的正当性和必要性,本文给出的答案是肯定的,然而许多学者有不同的意见,这些学者认为既然合同法并未规定惩罚性违约金制度,就应完全采取英美法的模式,取消惩罚性违约金,仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下:

⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务,这不符合民法平等。等价。有偿的原则,实践中,这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。

⑵合同法上有一条重要原则,一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任,风险就大了,不利于鼓励交易,而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。

⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险,使违约金的约定成为一种变相的赌博,这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意,也不符合法律对公平正义的价值取向。

⑷随着改革的深入,市场经济体制的确立,在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能,而非以往的实际履行,惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。

在阐述笔者的观点之前,本文先就上述观点进行以下分析:

⑴虽然违约时,当事人的权利义务有不平等的现象出现,但这并非合同的常态。在缔约时,当事人在平等协商,达成一致的情况下使合同成立生效,只要合同顺利履行,实现了合同目的,惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下,违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平,违反了平等原则,因为处罚是他同意订立的,只要他谨慎小心就可以避免。

⑵关于可预见性原则,惩罚性违约金是以过错为前提的,倘无过错,自可免责,本无无法预见之说。只是在严格责任情况下,一旦违约,就应当承担责任,这才有不可预见之虞。

一种制度总是在衡量利弊之后设立的,一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的,谁又会舍本逐末,去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢?况且,这种赌博心理是经常要受到挫败的,因为惩罚性违约金的存在,对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。

笔者认为,应该承认惩罚性违约金,理由如下:

⑴承认惩罚性违约金符合民法确立的合同自由原则,合同自由反映了商品经济的本质要求,是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容,只要在不违反法律强行性规定的情况下,当事人自由约定的合同内容就是合法有效的,这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言:惩罚性违约金,即固有意义之违约金,乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁,故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定,盖民事罚自由“原则亦为近世契约自由原则之一部分也。

⑵在民事私的领域里,还有这样一个权利推理,即法不禁止即自由,在市场经济条件下,社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定,那是不可能,也是不必要的。法院在决定做出一项判决时,应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由,凡是法律未经禁止的一切行动,都不受阻碍。[14]据此,惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。

⑶自古以来视诚信为一种美德,违约行为在道德上是应受非难的,或许,现代的合同法不应承载过多的道德因素,但是允许当事人对违约约定私的惩罚,在诚信严重缺少的今天,未尝不是没有好处的。

⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发,认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益,这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑,此种观点或许无可厚非,然而合同是一种动的制度,尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易,固然追求通常利益如金钱增值等,此种一般利益具有可赔性,发生违约时,守约方得到补偿即可,而特别利益与感情利益则为不可替代的利益,这种利益,不具备可赔性和同质救济性,而这也是交易主体所追求的,此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行,所以,约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现,对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的,债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反,是一种不法,虽不至于使用公法的制裁,但也不必强烈排斥使用私“的的惩罚_用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。

综上所述,虽然法律并无明确规定惩罚性违约金,但在法不禁止即自由的推定下,关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的,前面的论述,这种约定也非常有必要性和正当性。

二。违约金责任的成立及规则

如前所述,违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金,由于两类违约金在性质。功能方面相异,各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法,所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。

(一)惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准

有些学者认为,违约金惩罚性的特点,体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异,从适用上来讲,惩罚性违约金并不排斥损害赔偿,与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且,该种区分只是结果性的,并非构成性的,对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为,合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金,所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从早期民法学家郑玉波先生那里可以得知:惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系,惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务,不完全履行及其它不适当的履行均可适用,换言之,惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言,违约金合同作为一种从合同,究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同,应当依据当事人的意思来确定,如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力,当事人约定的就是惩罚性的违约金,如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任,当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系,当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关,就是惩罚性违约金,反之,就是赔偿性违约金。比如,当事人在合同中约定,一旦一方违约,无论实际损失多大,即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任,如无相反证明,应该推定为赔偿性违约金,这也与的立法政策相吻合。

(二)惩罚性违约金的成立及规制

1。构成要件

⑴须有合法有效的主合同和违约金条款

违约金条款依其性质,属于从合同,从合同的效力依附于主合同,况且,违约的发生,也必以合法有效的合同关系为前提。所以,如果主合同不成立。无效。被撤销。不被追认时,违约金合同也就失去了存在的依据。另外,违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件,同时与合同法的强制性规定不相违背

⑵须有违约行为的存在

违约包括履行不能。拒绝履行。履行迟延。不完全履行等情形,但违约的形态与违约金的性质没有必然的联系,究竟为哪种违约约定了惩罚性违约金,得依当事人的意思和法律规定而定,如只笼统约定违约时应当支付惩罚性违约金,原则上应该认为包括所有的违约形态,但守约一方可以举证排除。

⑶违约人具有过错。

违约责任归责原则有过错责任原则和严格责任原则的区分。过错责任原则强调违约人主观上有过错才应当对违约行为承担责任,严格责任原则强调客观上的违约行为是违约人承担责任的基础。一般而言,大陆法系对违约责任采取过错责任原则,普通法系则采取了严格责任原则。过去,的法律采取了过错责任原则,违约金的支付必须有债务人的过错存在。新合同法对违约责任采取了严格责任原则,违约金责任的承担并不以过错为前提,但笔者认为惩罚性违约金的支付仍应以过错为归责原则,理由如下:

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