律师解析房地产企业法律风险与防范

作者简介:邓连引,黔西南州委党校法学教研部主任。副教授。

中图分类号:D920。4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2014)10-185-02

房地产企业面临的最大挑战来自于自身,最大的敌人不是别人,正是自己对法论文网律风险的防范意识不强。许多房地产企业往往把法律风险与法律纠纷混为一谈,轻视事前及事中的法律风险防范,只重事后法律纠纷解决,而事前防范往往比事后处理更重要。

一。房地产企业法律风险的主要表现

(一)房地产企业在内部管理中的法律风险

房地产企业内部法律风险,是指由于房地产企业内部管理不当而引发的法律风险。首先,房地产企业管理者缺乏法律风险防范意识的风险。许多房地产企业负责人及管理者没有法律风险防范意识,往往要等到发生法律纠纷之后才想到找律师代理诉讼。有的房地产企业即使聘请律师担任法律顾问,但是很大程度上只是把顾问律师当作花瓶“角色,重大决策及管理过程并不让律师参与,没有让顾问律师产生其管理和防控法律风险应有的效用。其次,房地产企业法律风险防控制度不健全。主要表现在企业公章管理不规范,乱盖公章可能给房地产企业带来麻烦;合同签订与管理不严格,未建立档案管理制度,重要法律文件散落于角落或者没有存档而丢失,发生法律纠纷时无据可查,最终因证据缺失承担败诉风险;人力资源管理上不与劳动者签订劳动合同。不依法缴纳社会保险,面临违法用工赔偿的法律风险,还有用人不当导致管理失误的风险等。

(二)房地产企业在签订和履行合同中的法律风险

房地产开发过程中,最重要的是签订和履行好各种合同。合同签订中的法律风险较多。首先,合同签订中对方预埋对房地产企业不利的内容的法律风险。合同中的每一个字,每一个词,每一句话,都意味着潜在的利益或者损失,因此,草拟合同时双方均会小心谨慎和深思熟虑。但是由谁草拟合同谁就占据主导地位,律师提醒房地产企业千万不要为了节省律师费而简单参照各类格式文本或者简单按照对方的范本订立合同,因为任何一方在草拟合同时均尽可能写清楚自己有利的条款,而尽可能给对方增加不利的条款,有时为了在合同谈判中对自己有利,草拟合同的一方往往还尽可能采取比较隐蔽的表述规范和限制对方的权利,增加其义务。虽然在谈判时可以提出来修改,但是增加谈判的难度,有的内容认为是小问题而忽略;有的内容因为碍于情面羞于启齿;有的内容大而化之麻痹大意;有的内容可能因为疏忽而没有发现风险,又是再精明的高手也很难将对方预埋的地雷完全排除,即使排除也无法掌握主动。

其次,合同主体不适格的法律风险。合同当事人主体合格,是合同有效成立的前提条件之一。作为房地产开发一方要具备房地产开发资质并办理相关手续,对外能独立承担民事责任,房地产项目应当是经依法批准的合法项目,如果项目不合法可能导致对外所签订的合同无效。另一方面,合同的相对方也应当具备民事主体资格,比如作为建筑施工企业要具备相应建筑资质及独立法人资格,避免挂靠或借用资质承包施工情况,尤其是一些个人假冒建筑公司,私自雕刻具有资质的建筑公司的公章从事承包活动,可能导致合同无效而引起纠纷或者诉讼的法律风险,房地产开发企业要认真核实,否则出现工程质量或者施工纠纷时无法保障自身合法权益。

再次,合同内容不完整及表述不规范的法律风险。实践中许多房地产企业往往简单使用有关部门制定的或者从网络上下载的格式合同文本,不认真理解和审查合同内容而导致意思表示不真实的法律风险。这些格式合同无法将房地产领域出现了许多新情况。新问题囊括进去的,一般都过于笼统,很难切合实际,不易操作;还有对合同内填写不完整,实践中常出现应填写内容的横线处空白。日期空白等情况,因合同一式几份,空白处很容易自行添加内容,为日后纠纷埋下隐患。对违约条款约定过于笼统,违约金具体数额或者计算方法不具体,缺乏可操作性,一旦发生争议,没有违约赔偿的标准。

(三)房地产企业面临行政上的法律风险

由于房地产法律体系建设不完善。房地产立法相对滞后,政府对房地产行业开发的行政干预较大,从土地价格。银行信贷利率等主要环节都由政府来把控,由此给房地产企业的开发运营带来诸多不确定因素。有的地方领导的指令常常比政策。法律规定更具效力,而且朝令夕改的情况也时有发生,这就给房地产企业的开发带来了无法估量的风险。比如对于城市规划区内的集体土地,应在政府部门征为国有土地并已对土地上的附着物补偿安置后才能出让,而且该笔补偿费用依法应由政府支付,但是政府往往会在出让土地时附条件转嫁给房地产开发企业,附着物拆除补偿问题也往往由房地产开发企业想办法处理;还有受让土地四至界限不明确或者重叠的风险,虽然法律法规规定国土部门出让土地必须是净地“,禁止毛地“出让,但是实践中所出让的土地基本上都是无法干干净净的,总有这样那样的问题存在,尤其是由于土地四至界限是用坐标定位,实际丈量中差距较大,四至界限重叠及面积不足的情况时有发生,因此产生的纠纷及法律风险较大;还有政府城镇规划变化也可能给房地产企业带来法律风险,政府出让土地的时候承诺的土地容积率。周边交通环境。公共设施等可能因领导变化或者领导意志的变化而变化,一旦满足不了房地产事先规划,则直接给房地产开发造成较大影响。还有政府不断升级的楼市调控风险,你不知道政府下一步会出台什么限制性政策,房地产行业没有什么市场规律可循,政府的把控力度直接影响房地产市场走势,房地产企业只有提心吊胆的被政府宏观调控牵着走,给房地产企业带来不确定性的风险。(四)房地产企业在商品房销售中的法律风险

实行严格的商品房销售管理制度,房地产开发企业不能随心所欲的销售商品房。近些年,国务院及建设主管部门连续出台商品房销售限制政策与措施,如果违规销售,逾越红线,房地产开发企业可能受到严厉的处罚,如果违反法律销售,企业可能承担经济处罚责任,负责人甚至面临刑事法律责任的严重后果。首先,房地产开发企业在进行商品房广告宣传时,公告内容必须真实。合法。科学。准确,即使为了吸引购房者关注,也不得欺骗和误导公众。其次,未取得商品房预售许可证的,不得进行商品房预售。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定面临被确认无效的法律风险。实践中大部分房地产开发商均在未取得商品房预售许可证的情况下,为了吸收资金,以收取定金或预订款的名义预售商品房,与买受人签订认购协议书,此时收取费用法律风险巨大,房地产开发商及其负责人可能面临行政。经济处罚甚至刑事处罚的危险。对房地产开发企业未取得预售许可证而非法预售或变相预售的,房地产管理部门可以依法进行查处,责令其限期整改;对拒不整改的,要从严查处,直至取消开发企业资质。如果未完善相关手续而预售收取预售款,根据2011年1月4日施行的最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第1条规定,房地产开发中如果未完善相关手续而预售收取预售款,不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售。售后包租。约定回购。销售房产份额等方式非法吸收资金,构成非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪。

二。房地产企业法律风险防范

房地产开发风险无处不在是正常的,关键要正确把握和掌控风险,不出现系统性偏差和原则性风险,这需要必要的风险防范手段和措施。

(一)加强内部管理,自觉守法。诚信经营,强化房地产企业法律风险防范意识

树立企业法律风险防范理念,加强房地产企业风险防范制度流程建设。古人有言凡事预则立,不预则废。“预防风险比处理风险所花代价要小得多。房地产企业管理人员树立法律风险防范理念是企业风险管理最基本的要求,也是企业可持续发展的重要保障。要建立和完善内部风险评估机制和风险防控机制,构筑房地产企业内法律风险的内控防火墙。加强对企业员工的房地产法律风险知识培训,教育企业员工自觉学法。模范守法,使企业经营管理人员熟悉掌握与房地产相关的法律知识,树立诚信守法。依法经营的观念,不断提高依法管理的水平;加强规范化开发过程的监管,从土地的取得直至房地产销售。租赁。工程管理。客户服务。物业管理等方面逐一实行严格的风险管理,最大限度的发挥法律风险防范的效用,为企业的盈利避免额外的损失。

(二)高度重视合同的签订与管理,避免房地产企业合同纠纷

房地产开发企业法律风险防范体系要以合同管理为中心,建立合同管理及履约责任制;建立完备的合同签订。交底。履行管理制度,确保合同签约与履行质量。起草合同时要学会从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款,对合同可能遇到的风险因素有全面深刻的了解。合同是比较严谨的法律文书,应当注意用词严谨,不要在合同中用模棱两可的词句或多义词。完善的合同可以防止或减少争议,从而减少费用,如果在合同中没有严密的表达,很可能给合同履行或者索赔留下隐患。尤其要认真审查和确定商品房买卖合同条款,商品房销售过程中的商品房买卖合同直接关系到房屋买卖的顺利进行,有的开发商不经过律师审查随意起草合同,或者简单使用主管部门提供的格式合同,或为迅速成交将一些不切实际的承诺作为合同条款,还约定一些极易产生歧义的条款,导致开发商在合同履行过程中极为被动,也为以后产生纠纷埋下了很大的隐患。要建立和完善档案管理制度,对重要法律文件统一归档管理,合同最好多备份,必须由专人负责登记。保管,不要发生合同遗失或者找不着最后上对方牵着走的风险。

(三)增强服务意识,加强房地产企业品质控制

只有不断增强服务意识。提高管理水平,才能赢得社会的认可和客户的信赖,从而赢得市场,这是市场的要求。对于房地产企业而言,管理和服务是相辅相成的,只有规范的管理才能不断增强服务意识。提高服务质量,同时服务意识的提高又有利于管理水平的提高。房地产企业尤其要加强企业品质控制,品质控制是提供优质商品房所必须的优良的规划设计。建筑施工和细致的服务等一系列活动。房地产企业要建立专门的品质控制机构,制订严格统一的系统化质量标准和管理体系,负责设计。施工。验收交付。客户服务等各环节的全面质量监督。检查和管理,严肃建筑物验收标准的执行,不断提高客户服务质量。

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