二人以上(含二人)共同故意(8)

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二人以上(含二人)共同故意

在德国，虽然理论上不断有人主张，共同过失也可以构成共同加害行为。可是，迄今为止，判例都拒绝接受此种观点。[15]即便是赞同共同过失说的学者如Weckerle、Deutsch、Ahrens等人，也从来没有能举出排他性的（即只能通过共同加害行为解决的）共同过失的有效例子。Weckerle举过的所谓“共同过失”的例子是：数个建筑工人一起抬着木头从屋顶上往街上扔，他们都没有注意观察街上有无行人通过，结果砸伤了行人。[16]Erwin Deutsch与Ahrens教授在他们最新出版的《侵权法》一书中举出的“共同过失”的例子为：病人到医院看病后拿药，护士过失给错了药，医生在核对时亦因过失未能发现，病人由此遭受损害。[17]显然，这两个例子都不是排他性例子。因为，这两例子中的每个加害人（每一个建筑工人、医生、护士）都存在违反注意义务的加害行为，并且任何一人的过失行为与受害人的损害都存在清晰、明确的因果关系。受害人完全无须求助于共同加害行为或共同危险行为，他可以依据侵权责任法的一般规范获得侵权赔偿请求权。他既可以请求其中一人赔偿，也可要求两人都承担损害赔偿责任。如果是后一种情形，由于两个加害人的赔偿范围相同，因此他们在该赔偿范围内成为连带债务人。这两个案件都属于无意思联络数人侵权，如果他们发生在德国，则可以按照《德国民法典》第823条第1款与第840条第1款即可解决。[18]倘若发生在我国，则可以依据《侵权责任法》第6条第款与第11条解决。

综上所述，笔者认为，将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”解释为包括共同过失，将抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别，排挤共同危险行为应有的适用空间，进而使得共同危险行为的规范目的落空。尽管共同危险行为与共同加害行为都属于侵权法对“肇因原则”做出例外性规定，但二者的规范目的仍有一定差别。共同危险行为（Beteiligte）要解决的问题是：受害人仅仅知道哪些人实施了危及自己人身、财产安全的行为，但因缺乏证据而无法证明实际给其造成损害的行为是何人所为。此时由于数人都实施了危及受害人人身、财产安全的行为，如果将他们的行为作为一个整体来看待的话，其与损害之间存在选择的因果关系（alternaetive Kausalitaet），即实际加害人肯定存在于数个参与人之中，非此即彼。显然受害人的损害并非与全部参与人的行为都有确定的因果关系，实际上只与其中的一人或数人的行为存在确定的因果关系，与非实际侵害人的行为只是可能的因果关系。共同危险行为实行的是因果关系的推定，它改变了因果关系证明责任的分配，将其转移给了共同危险行为人即举证责任的倒置。可是，在共同加害行为中，却不存在这样的举证责任倒置。