用来评估这两种专利新颖性的抵触申请文件，而外观设计不行。此外，从设置抵触申请的目 的上考虑，即“禁止重复授权”，也可以得出外观设计不能视作其他类型专利的抵触申请的这 一结论。专利复审委员会以外观设计为对比文件来判断涉案专利的新颖性，并以此得出涉案 专利不满足《专利法》所要求的新颖性的结论是不正确的。其作出的第 24658 号决定适用法 律错误，应予以撤销。①

虽然本案中法院认可了原告观点，但在两种争议观点中，笔者更倾向于专利复审委员会 的观点。在判断抵触申请时，不应将目光局限于申请的类型，而应将重点放在判断一项申请 在先而公开在后的专利申请文件中所包含的信息是否已将在后申请期望获得保护的内容包括 在内。

二、外观设计与另两种专利申请之间不能互为抵触申请的依据及不合理性

（一）我国《专利法》及《专利审查指南（2010）》的相关规定 由前面的案例分析可知，我国《专利法》第二十二条第二款将外观设计排除在实用新型

及发明专利申请的抵触申请之外。而《专利法》第二十三条第一款则规定：“授予专利权的外 观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向 国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。” 可以看出，只 有外观设计专利才能够成为用来评估这一种专利新颖性的抵触申请文件，而另两种专利是不 行的。

《专利审查指南（2010）》的第二部分第三章 2。2 节中也有规定：“……在发明或者实用 新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利 局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请 日提出的专利申请的新颖性。”为方便表述，在评价新颖性时，把影响在后申请新颖性的在先 申请叫做抵触申请。与《专利法》的相关规定一样，审查指南中亦没有将外观设计专利申请 文件或者专利文件纳入到判断发明或者实用新型新颖性的文件之中，而是按照专利类型区别 看待，将外观设计排除在另两种专利申请的抵触申请之外。

（二）外观设计与另两种专利申请之间不能互为抵触申请的不合理性 首先，我们要了解设置抵触申请的目的。有观点认为，这是为了避免对一项发明创造重

复授权，以便更好地落实“禁止重复授权原则”。②对于正在审查的一项申请，假如在程序进 行时发现存在着就同一发明提出的在先申请，要想以“禁止重复授权原则”为理由将在后申 请驳回，必须要先等到在先申请专利授权，但专利授权往往需要一段时间。并且，在我国对 发明采取的是审查请求制度，只要在先申请人不请求审查，那么不管在后申请人如何请求审 查，在后申请也无法被处理。但这并不是抵触申请制度的全部宗旨，假如只是为了防止一项 发明创造被多次授权，那么就无法解释实务中被驳回、已经或者视为撤回、被宣告无效了的 申请日在前的专利申请仍然可以作为对比文件来评价在后专利申请是否具有新颖性的这一现 象。抵触申请的特别之处在于，是否构成抵触申请不会因为在先申请专利最终未能获得授权 而改变。③即便在先申请最终未能取得有效权利仍可以通过抵触申请来避免在后申请就相同内 容获得专利权利的保护。论文网

有补充观点认为：设置抵触申请也可以防止单位或者个人在在后申请的权利要求中将其