二、抵触申请抗辩的立法、司法现状

（一）抵触申请概述

1。抵触申请的概念

根据我国《专利法》第二十二条、第二十三条的规定，抵触申请是指在发明或者实用新型及外观设计的新颖性判断中，有任何单位或者个人就同样的发明创造在申请日以前向国务院专利行政部门提出申请，并且记载于申请日以后的公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。抵触申请还包括通过PCT途径进入我国的国际专利申请。

2。抵触申请与现有技术的联系与区别

抵触申请与现有技术共同作为评价专利新颖性的条件规定于法律中，然而它们之间存在着显著区别，主要包括：

（1）时间要件不同。现有技术公开的时间是在涉案专利申请日之前。而抵触申请公开的时间在涉案专利申请日之后。公开时间的区别决定了抵触申请与现有技术的本质区别。

（2）法律性质不同。作为可专利性条件的现有技术可以用于评价涉案专利的新颖性与创造性，同时，在进行涉案专利创造性判断时，可以用不同的现有技术进行组合或者从现有技术中公开的较大范围中选择进行判断，或者将现有技术与本领域的公知常识结合判断，来自优W尔Y论W文C网WWw.YoueRw.com 加QQ7520,18766 或者将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中具有预料不到的技术效果的转用发明创造，以及其他在现有技术基础上进行逻辑分析与推理的判断。而抵触申请只能用于评价涉案专利的新颖性。

（3）公开形式不同。现有技术的公开形式包括出版物公开、使用公开以及其他方式的公开。而抵触申请仅仅限于出版物公开中专利文件的公开。

（4）地域要件不同。现有技术在专利法第三次修改后采用绝对新颖性标准，在国内外公开的技术均构成现有技术。对于抵触申请，根据立法规定，仅仅限于在我国提交的专利申请或专利。

（二）抵触申请抗辩的立法限制

首先，根据抵触申请在我国《专利法》的有关规定，可以总结出抵触申请由以下四个要件构成：

第一，时间要件。构成抵触申请须满足两个时间界限。其一，抵触申请的申请日应早于对比专利的申请日。因而，抵触申请在本质上属于在先申请。其二，抵触申请的公布日须在对比专利的申请日之后（不含申请日），因此，抵触申请不属于现有技术。

第二，主体要件。2008年《专利法》第三次修改将抵触申请的主体扩大为包括相同申请人/专利权人。

第三，地域要件。抵触申请应是向中国专利局提出的专利申请，还包括通过PCT途径进入中国专利的申请。向其他国家或者地区，例如美国、欧盟以及我国台湾地区等，提交的专利申请或者专利文件不能构成我国的抵触申请。

第四，内容要件。抵触申请与对比专利应是同样的发明创造。2010年版《专利审查指南》如此规定：“被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由任何单位或者个人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布或公告的（以下简称申请在先公布或公告在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。” [1]

抵触申请作为评价专利新颖性的参照物，同现有技术、现有设计共同规定于《专利法》二十二条、二十三条，然我国《专利法》仅仅是内容定义，这一术语是基于该立法规定而由国家知识产权局在其《专利审查指南》中定义的。虽然抵触申请具有同现有技术、现有设计一样作为破坏专利新颖性的条件，但在我国《专利法》的第六十二条却只给出了现有技术/设计专利侵权抗辩事由。再者，《专利法》第二十二条、二十三条明确定义了现有技术/设计是指申请日以前国内外为公众所知的技术/设计。基于此，由于立法明确区分了抵触申请与现有技术/设计的概念，第六十二条规定的不侵权抗辩就不可理所应当地将其适用于抵触申请。