综上所述,可以看出法院认可抵触申请抗辩,且在适用时均提到参照现有技术或者现有设计抗辩。然而,作为审理专利侵权纠纷的法院与指导处理专利侵权行政工作的国家知识产权局,在能否适用抵触申请抗辩的认识上并未达成统一意见。因此,审视行政与司法实践的需要,《专利法》修改对抵触申请抗辩及其适用具体规则的确立已迫在眉睫。
三、其他国家或地区的立法规定文献综述
查阅其他国家专利立法,发现同我国一样均未明确“抵触申请”这一术语,而仅仅对其内容作了定义。例如法国《发明专利法》中规定:“法国专利的申请内容,以法国为指定国的欧洲或国际专利的申请内容,虽然其申请登记日期在第二款所提及的日期之前,而其公布日期可能在该日期之后,则仍视为己包括在已知技术之内。”可见,我国抵触申请与其他国家立法技术不同,在专利侵权纠纷中,能否适用抵触申请抗辩,与一国的立法技术、法律传统、专利政策有关,因此,各个国家专利法的规定及其具体适用各有千秋。
(一)美国专利法的规定
2012年美国确立了“先申请制”。此前,美国作为世界上唯一一个采用“先发明制”的国家,在其《专利法》第102条中规定某项发明依其申请日构成现有技术,可以用于评价新颖性和创造性。因此,依据《美国专利法》的规定,抵触申请构成现有技术,可以用于评价新颖性和创造性。显然,与之不同,因我国现有技术是依据公开日而定的,我国的抵触申请在后公开不属于现有技术,且只能用于评价新颖性。虽然《美国专利法》将“先发明制”改为“先申请制”,但在修改后的法条中仍然规定具有不同发明人的在先申请专利构成“现有技术(prior art)”,可以用于评价创造性。[3]