对于没有将抵触申请纳入现有技术/设计抗辩的原因，立法者的考虑是“如果将抵触申请作为抗辩理由则需要将专利技术或者专利设计与被控侵权人进行抗辩所提出的在先申请进行对比判断是否构成抵触，其性质属于对授予专利权的发明创造是否具备新颖性进行判断，这有悖于专利法规定的专利权有效性问题只能通过专门的无效宣告程序解决，不能由审理或处理专利侵权纠纷的法院或者管理专利工作的部门在审理或者处理过程中一并予以认定的基本制度安排。”[2]论文网

值得注意的是，抵触申请作为无效程序中的新颖性认定与作为侵权诉讼中的不侵权抗辩是不同的。进行新颖性认定时是将涉案专利技术方案与抵触申请技术方案之间的对比，而进行抵触申请抗辩是被控技术与抵触申请技术方案之间的对比。显然，立法者的考虑混淆了无效程序中新颖性认定与侵权诉讼中的不侵权抗辩，错误理解了两者抵触申请的比较对象，这种认识是不准确的。

（三）抵触申请抗辩的行政与司法意见和实践

随着抵触申请定义的提出，被控侵权人将抵触申请作为专利侵权抗辩事由在审判实践中已是越来越常见了，然终因抵触申请抗辩并没有明确的法律依据，国家知识产权局和人民法院的认识和做法各异。笔者将相关文件记载如下。

2013年9月，国家知识产权局发布《专利侵权判定标准和假冒专利行为认定标准指引（征求意见稿）》，其中提到抵触申请不属于现有技术，因而，在专利侵权纠纷处理中，不得援引抵触申请进行现有技术抗辩。

2010年4月，最高人民法院副院长奚晓明在《能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展》讲话中指出：“被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术抗辩的审查判断予以评判。”由此，抵触申请抗辩有了最高人民法院的司法政策，各地法院如鱼得水，便丰富了抵触申请抗辩的实践。2011年12月，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》再次指出：“被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。”

最高人民法院和地方各级法院在一些司法案例中逐步确认了抵触申请抗辩的法律地位。比如，第一，最高人民法院（2013）民提字第225号民事判决书中指出：“由于抵触申请能够破坏对比专利技术方案的新颖性，故在被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权时，应该被允许，并可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判。”

第二，最高人民法院（2014）民申字第1772号再审民事裁定书中亦指出“由于抵触申请能够破坏对比专利设计的新颖性，故在被控侵权人以实施抵触申请中的外观设计主张不构成侵权时，应该被允许，并可以参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。”

第三，广东省高级人民法院（2016）粤民终1685号深圳市沃恒特电池有限公司与清远市佳的美电子科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书中指出“如果被诉侵权技术已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。”