浅议混合共同担保中的内部追偿问题(2)
一、混合共同担保界定以及内部追偿问题的争论
在市场经济的运行过程中,借贷行为普遍存在，而保证、抵押、质押、留置以及定金这些担保制度的产生则可以确保借贷的顺利进行以及促进信用经济的良好运转。然而债权天然存在风险，债权人在与他人建立借贷关系之前，为了确保其债权届期可以得到清偿，其往往不再满足于单一类型的担保方式，而是要求债务人为同一债权提供多重甚至不同类型的担保，在此需求下，混合担保这种既有人保又有物保的特殊担保形式应运产生。
（一）混合共同担保的界定
混合共同担保指的是同一债权既有物的担保（主要为约定的担保物权，如抵押、质押等）又有人的担保（如保证）的情形。[1]从担保物来源的角度进行区分，当主债务人用自己的物进行担保或者同一债权的保证人同时提供了物的担保，由于此时当事人只涉及到债务人、债权人、担保人三方，法律关系相对明晰且现有法律对相关问题都作出了规定，因此这种类型的混合担保的相关法律问题并无争议。而当该债权的物保非由债务人或者保证人提供，即由此二者以外的第三人进行物保的情况下，涉及的法律主体由三方变为四方，人数相应增多，法律关系也相对复杂，也更具有研究的意义。故本研究所提及的混合共同担保，除非进行特别强调，都是指由同一债权的债务人及保证人之外的第三人提供物的担保的情形。
（二）内部追偿问题的争论
通过对混合共同担保概念的明晰以及法律规定的梳理，可知该问题本身就相当复杂并且缺乏统一且明确的法律规定，势必会在理论界和实践中引发广泛的争论，其中最为核心的是在混合共同担保人之间是否存在相互追偿权。关于此问题，全国人大法工委在解释《物权法》时明确给出了否定的结论，此后有不少学者据此以遵循立法者原意的解释论对否定追偿进行论证。然而理论界对该问题持肯定态度的也不占少数，各地法院在审判时也经常作出与最高法解释截然相反的判决，并且在同是肯定内部追偿的情况下，如何追偿以及追偿份额的确定也不尽相同。
由此可知，就混合担保内部追偿之相关法律问题，其争议焦点在于在先承担了担保责任的担保人与同一债权的其他担保人之间是否存在追偿权以及在肯定论的基调下如何就追偿顺位以及数额等构建一个兼顾公平与效率的追偿规则，本文将围绕该焦点展开。
二、前置性问题：混合共同担保中的责任承担顺位
混合共同担保中的责任顺位是指在债务人不履行债务或者不能履行债务的情况下，由债权人选择是就该债权上的保证还是物保来实现其债权的先后顺序。追偿的前提是当事人承担了本不属于自己责任范围内的责任，法律为了填平损失而赋予其追偿的权利。那么混合担保内部追偿的前置性问题就是，我们必须明确各担保人之间承担责任的顺位以判断在先担责者是否享有追偿权。
（一）我国的立法选择
关于混合担保的责任承担顺位，学界主要存在“物的担保责任绝对优先说”、“物的担保责任与保证责任平等说”以及“物的担保责任相对优先说”三种理论。[2]简言之，“绝对优先”和“相对优先”这两种学说认为仅保证人先于物保人承担了担保责任时可向物保人进行追偿，而物上保证人不能向保证人追偿，该追偿是单向的，而“平等说”遵循无论谁先清偿均可向对方进行追偿的原理。
我国现行法律关于混合共同担保的相关规定缺乏体系性，分散见于不同的法律和司法解释中。其中，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第28条最早对混合共同担保的相关问题作出规定，该条坚持的是“物的担保责任优先”原则，即在混合担保中债权人必须先就物的担保实现其债权而只有当物保不足以清偿其债务时才得以要求保证人承担的保证责任。该规定对保证人的利益保护达到难以理解的极致，以至于当存在物上担保时，保证人的保证责任被相应地缩减，造成各方当事人之间的权益失衡。该条被学界认为是对比较法断章取义、囫囵吞枣地加以借鉴的典型,且不用说价值判断上的考量了，就连基本的逻辑规则都没有能够遵行。[3]为了进行补救，最高人民法院在随后出台的《担保法解释》38条对混合担保的责任承担顺位等问题进行了补正。该条规定摒弃了“物的担保责任绝对优先”原则而采取“物保与保证责任平等”原则，即先实现担保物权还是保证责任由债权人自主选择，并就混合担保内部的各担保人之间是否可以相互追偿做出了肯定的回答，由此《担保法》第28条因司法解释的补充和更正而失去了适用的余地。此后《物权法》出台，其176条对相关问题又作出规定，首先该条充分肯定各担保人之间就追偿的相关事宜进行意思自治，其次规定在没有约定的情况下以担保物的来源为标准进行区分，若担保物由债务人提供，则债权人必须遵循“物的担保责任绝对优先”原则而先就物的担保实现其债权，若担保物由第三人提供则遵循“平等原则”而由债权人自行选择实现其债权的顺序。然而该条对相关担保人承担责任后的追偿问题未置可否。
上一篇：论实用艺术品的法律保护