浅议混合共同担保中的内部追偿问题(3)
（二）“平等说”之评析
通过总结可知，目前我国无论是《担保法解释》38条还是《物权法》第176条对于由第三人提供物保的情形，都遵循着“物保与保证责任平等”原则。该原则具有相当的合理性：其一，混合共同担保中责任的承担顺位属于“法无禁止即自由”的私法范畴，首先应当将债权人与各担保人之间的事先约定放在首位。即使在各当事人没有进行意思自治的情况下，法律也不应进行过多干预而应将选择权赋予债权人，故该原则与民法的“自治”精神相契合。其二，混合共同担保制度设计的初衷就是为债权提供多重保障以促进借贷的顺利进行，也进一步保护债权人的利益。因此在债权届期无法清偿的情况下法律不应对债权人如何实现其债权进行任何限制。其三，在混合共同担保中，担保物权与债权具有平等性。物的担保属物权，保证属债权，然而在混合共同担保中“物权优先于债权”却并不适用。原因是，物权与债权只有在效力竞存时才有可能发生孰优孰劣的问题，即在同一标的物之上同时存在物权和债权时,物权优先。[4]而在混合共同担保中，物保人以担保物为限对债物提供担保，保证人以自己的财产为债务进行保证，因此物权和债权并非指向同一标的。并且作为为他人债务提供担保的理性经济人，物上担保人和保证人在担保时就应当对可能出现的风险有着相当的预期，而不应以担保性质的不同而对物保和保证有所区别对待。
综上，我国当前立法在混合共同担保的责任顺位上采取的是“平等”学说，并且该学说具有相当的合理性，遵循理论学说的体系性以及物保人和保证人法律地位平等原则，在理论上应当对内部追偿权进行肯认。
三、内部追偿权之证立
在混合担保的情形下，债权人届时因债权无法得到清偿转而实现其担保物权，无论是承担了保证责任的保证人还是承担了担保责任的物上保证人，自承担担保责任起就取得了债权人向主债务人要求履行其债务的代位权而得以向主债务人追偿。然而物上担保人和保证人一方在先承担了担保责任后可否向另一方进行追偿，不无疑问。比较法上，混合共同担保中责任顺位的确立直接关系到该问题的解决。然而我国在制定相关法律时，虽在责任顺位上借鉴了“平等说”的理论，但在追偿问题上与其他立法例相脱节，未置名文从而引发相当的争议。因此，为了肯认内部追偿权，就要进一步对我国现行的相关法律进行解释，对保证人和物保人的法律关系进行研究并且从公平与效率的视角进行论证。
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