但这一制度目前也存在一些问题。
(一)预告登记狭窄的适用范围
无论是德国还是日本还是台湾地区,预告登记制度一旦通过立法,就必然会对预告登记之适用范围作出详细规定。
以德国民法典为例,地上物权请求权、土地物权请求权的转让以及废止,无论是顺位抑或是顺位的变更,都被囊括其中。台湾地区对预告登记的适用范围与德国法上的规定有大同之处,土地权利的转移与消灭,更进一步,还包括了权利内容、顺序的变更。日本法上则将适用情形直接进行阐述:一是申请时所必须的程序未达成,二是期望被保全之权利发生设定、变更、移转或者消灭四项变动时。
但在上述被提及的德、日、中、台三国一地区中,除了日本法上规定的预告登记制度在物权保全与债权保全上皆可适用外,其余两国一地都只适用于因保全债权而提起的请求权。
适用方式在范围上的狭窄是我国《物权法》上一大漏洞:1、房屋,2、其他不动产,对于其他可能被列入适用范围之物只字未提,对除房屋、不动产之外的物权变动所产生的请求权无任何规定,意为仅当买卖标的物涉及房屋、不动产时才能够启动预告登记程序。而在凡事讲究“法定”的我国,若无明确的法律规定,登记机构很难有理有据地办事,法院也很难有理有据地进行裁判,因此其涵盖性不仅远远低于德、日、台,甚至逊色于我国上海、南京等政府出台的地方性条例,更远远不能满足实践中形形色色、千变万化的现实需要。文献综述
初去典型的一物数卖,还有其他可能遭遇的危险:其一,多重抵押,我国法律允许一物上可以设定多个抵押权,多个抵押合同同时进行,但抵押权的履行却需要讲究时间顺序,同时得到履行是不可能的,另外,物体的价值随着时间的改变而有所波动,合同签订时与合同履行时所产生的价值总和不同,其中损益自不必说。即便是合同订立在先的抵押合同,也极有可能在暂时无法登记的情况下,被成立在后的合同捷足先登。其二,债务人陷入破产境地,物权变动之交付与登记之间存在一定的时间差,若在这一段时间内售房者忽然破产,此时房地产所有权依然属于售房者,那么合同中将要进行交易的不动产自然归入破产财产范畴。买房者只能作为债权人向法院申请分配,这对于买房者来说既费时又费力,是不公平的;其三是先买卖后抵押,物权中抵押权效力之强大自不必说,协议订立至进行登记之间依然存在一定的时间差,若在物权变更登记之前将房屋进行抵押,且率先完成了抵押登记,那么买方便只能获得一栋负有第三人之抵押权的房屋。
综上,我国适用范围应当扩大的理由,据我思考,应当有以下几点:首先,预告登记不能仅仅只为房屋或者土地服务,而应当适用于不动产物权变动的每一个阶段,产生、变更、移转、消灭,一旦涉及,应当允许适用;其次,能够引起请预告登记的债权请求权不能完全拘泥于买卖等交易行为,但凡可以引起物权内容或顺序变动应当都可以进行预告登记;最后,基于合同提出请求权只是一个方面,民法上的无因管理、不当得利、仲裁机关作出的有效裁决、法院裁判文书皆可纳入考虑范围。