关于商标显著性问题的法律思考(2)
此事件引发了一场商标争议。争议焦点包括“双十一”商标能否获准注册以及“双十一”商标核准注册之后权利人的使用该如何定性。这些问题要得到解决的话就要详细分析商标显著性的一些基本问题。本文接下来结合“双十一”商标相关情况，通过对商标显著性概念、认定等问题的思考与梳理，力求解决问题，得出结论。
二、商标显著性的基本理论
（一）商标显著性的概念
商标显著性在商标法中所处的的重要地位不用再过多强调。商标必须具有显著性，这在理论界和实务界已是共识。但是对于“显著性”这一概念该如何表述却没有定论。对于商标显著性的概念，理论界主要有“构成要素论”与“商标功能论”两种观点。
“构成要素论”这一理论从字面上就可以看出的它的主要内容。这个理论它主张商标显著性是商标自身具有的独特性，商标标志组成要素上的独特使得商标与其他标志相区别。它以商标的本身为出发点。“构成要素论”对商标显著性的界定有其局限性，这一理论只考虑了商标的构成要素本身，没有考虑到相关公众因素，没有考虑到要结合特定的商品或服务。这一局限就将导致无法解释“第二含义”[1]规则，即一个一开始缺乏显著性的标志通过连续使用获得显著性，能够识别商品或服务，此时该标志被视为具备了显著性。这一规则在世界各国立法中均有体现，运用范围十分广泛，为许多标志的保护提供了理论基础。而“构成要素论”在这方面对商标显著性定义的局限使得许多学者进一步深入思考商标显著性的概念。
“商标功能论”显而易见是以商标所具备的功能为出发点，认为显著性是指商标所具有的识别不同商品或服务的能力。在认定商标显著性时将消费者的认知作为影响因素，如果消费者通过标志识别出了商品或服务的来源，那么该标志就具备了显著性。“商标功能论”很好的弥补了“构成要素论”的局限，将商标的实际使用、相关公众因素等都考虑其中，能够在实践中更好的为权利人提供保护。许多学者都采用“商标功能论”来给商标显著性下定义。著名商标法学者黄晖给出了这样的表述，商标的显著性也可以称作是商标的识别性或区别性，是将商标标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者感觉商标应该或实际与商品或服务的出处有关[2]。台湾学者曾陈明汝是这样阐述的，商标之显著性乃为商标表彰自己商品以与他人商品向甄别之固有属性，为商标构成之要件，亦为商标申请注册之积极要件[3]。
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