浅议缔约过失责任(2)
（二）缔约过失责任的性质
从当前我国现行立法来看，尚未有明确法律条令对缔约过失责任的性质或者法律基础做出释义，但相关学者们纷纷各抒己见，提出了如下观点：
1.侵权行为说
此说在《德国民法典》制定后10年内为通说，代表人物为蒙森。此理论认为，缔约行为的过失与侵权行为之间有颇为密切的关系，缔约过失行为人因为过失而对他人财产利益造成损害的时候，应该履行相应的责任，而且由于其构成要件上也有一致性，由于缔约过失责任所带来的损失也在侵权范围之内，其性质与侵权责任相同。因为侵权行为说将侵权责任与缔约过失责任混为一谈，忽视了二者的区别，存在重大缺陷，因而遭到了很多学者的反对。
2.法律行为说
法律行为说兴起后不久，便成为了判例上的通说，代表人物是耶林。耶林认为，从实质上来讲，缔约过程中双方之间的磋商行为本身就达成了一种法律效应，即便是合同没有顺利签订，当事双方之间所形成的一种“准备的法律关系”，是与合同性质类似的，缔约行为的过失也属于违反约定的先合同责任的违约行为。不论是从法律理论还是实务上来看，其观点都存在一定的缺陷，诸如在合同因为其中一方当事人的过错行为而导致缔约未达成的情况，这一理论就不适用。而且，“准备法律关系”这一定义有很强的主观性，难以让人信服。
3.法律规定说
鉴于“法律行为说”纯属拟制，欠缺说服力，且在实践中存在较大缺陷，因此德国最高法院选择使用类推适用的方法，用以建立适用缔约过失责任的基础法律保障。也就是说，在因为缔约过失而导致对方遭受损害的时候，此法律原则也应该同样具备法律效用，由此指出了缔约过失责任的适用基础是来自法律上的规定。对法律规定说，王泽鉴先生认为，“缔约过失责任制度系为补充现行规定而创造的一种法定之债”。 笔者认为，法律规定说有一定的道理，但在法无明文规定的情况下的适用可能导致不公正的结果，所以笔者不赞成此说。
4.诚实信用原则说
此说目前为德国的通说。该说认为，《德国民法典》第242 条中的诚实信用原则是缔约过失责任运行的基础性原则。在此原则基础上，进行缔约的双方当事人，应该在相互信赖的基础上严格履行相关义务，对缔约双方的利益进行文护，如果有一方违反了相关义务规定且给对方造成了损害，过失方应该给予一定的赔偿。从笔者的角度来看，诚实信用原则更有现实依据和实用性，在现代民法中，诚实信用原则是其最高的基本原则，同时也是法律上缔约过失责任确立的依据，我国《合同法》中的立法精神也与“诚实信用说”相符合。
二、我国有关缔约过失责任的不足之处
《民法通则》与《合同法》中对缔约过失责任进行了一定规定，其中《民法通则》中第61条中对当事人因为过错而导致合同无效时应该承担缔约过失责任，第66条中对行为人无权代理时的缔约过失责任进行了规定。但是现行《民法通则》中对缔约过失责任的列举还不完整，常规性的规定还很缺乏，而主要适用的是《合同法》。《合同法》第42条列举并概括了缔约过失责任适用的情形，第43条规定了违反保密义务的缔约过失责任，第58条规定了合同无效或被撤销的法律后果。这三条关于缔约过失责任的规定在《合同法》中举足轻重。由此可见，我国对缔约过失责任的界定相较以往的法律有了非常大的改进，它不仅对当事人的利益进行了保护，也强调了诚信原则在合同法中的重要性。然而，随着社会的发展与进步，市场经济发展的复杂性、多样性也在不断加强，以往《合同法》中的相关规定开始难以满足社会经济发展的需要，其不足主要体现在以下几个层面。
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