劳务派遣法律制度在实践中存在的问题及对策(4)
4.3 同工同酬实际实现问题
《劳动合同法》第63条规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这表明立法者初衷是为了保障劳动者的同工同酬权利，但实际上呢，被派遣劳动者难以获得与正式职工同工同酬的待遇，即便是在相同岗位从事同样工作，劳务人员的工资报酬、福利待遇、社会保险等往往低于在编正式职工，这样的情况普遍存在，两者之间的差距甚至能够达到几倍。之所以会产生这样的原因有很多：但无疑法律程序设计的失误是最重要的一个原因。由于被派遣劳动者与用工单位之间的管理与被管理的地位，导致其在信息获得上面处于绝对弱势低位，此外，用工单位的财务封锁等手段更是雪上加霜， 导致被派遣劳动者的同工同酬权利大打折扣甚至可能是形同虚设；除此之外体制原因，我国机关、事业单位、国有企业长期采取的编制管理将职工分为了编制内职工和编制外职工，编制内职工和编制外职工这种制度概念长期的根植于这些组织的管理者的思想中，不自觉的在人力资源管理中还是会带进这些观念，表现在用工形式中则是被劳务派遣劳动者都是编制外的职工，待遇应该相较编制内的正式职工差；此外被派遣劳动者的频繁工作流动也是一大原因，根据全国人大法工委的解释，劳务派遣期限一般不能超过6个月，那么被派遣劳动者在与劳务雇员租赁公司签订的两年劳动合同期间一般要被派遣到4个以上的用工单位工作，如此频繁的工作调动，对于我国一直适用的按工龄计算的薪资增长机制而言， 对于《劳动合同法》第62条规定的连续用工的，实行正常的工资调整机制，基本被派遣劳动者是无法获得这一权利，且在如此短的时间内，被派遣劳动者的加班费、绩效奖金等福利待遇、社会保险的缴纳等是否能够真正获得，又是通过哪种途径获得，通过哪种途径通知被派遣劳动者这些权利，这些都是《劳动合同法》没有具体规定的。
4.4 雇主责任划分不科学
《劳动合同法》第92条规定了对于被派遣劳动者造成伤害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。这一条规定从出发点来说是为了保障被派遣劳动者的合法权益得到最大化保障，提醒用工单位慎用劳务派遣。但实际上呢，由于劳务派遣关系涉及被派遣劳动者、用工单位、劳务派遣单位三个法律主体，其涉及的法律关系非常复杂，单纯的只规定连带责任是远远不足以解决雇主责任的划分问题的。比如，用工单位违反合同约定时，被派遣劳动者文权可以直接向用工单位诉求侵权责任赔偿，但是却需要通过劳务派遣单位来诉求违约救济；当劳务派遣单位和用工单位有关劳务派遣事项约定不明时，在发生劳动争议时，就容易造成雇主责任不明的问题，即用工单位和劳务派遣单位相互推诿，而我国劳动者文权程序繁琐，文权成本较大，工会组织不完善，这也导致劳动者文权更加困难，互相推诿的情况下就将致使实践中被派遣劳动者文权困很难，成本过高，其权利难以真正实现。同时用工单位违约救济是通过劳务派遣单位进行，因为用工单位是与劳务派遣单位订立劳务派遣合同，但是争议的处理致使被派遣劳动者又不能离开用工单位， 直接影响被派遣劳动者的合法权益在一定程度上不能得到有效的文护。除此以外，雇主责任划分还需要解决一个重要的问题是在用工单位和劳务派遣单位之间的责任如何承担，本着公平的原则，不应该让任意一方承担过重的法律义务。从倾向保障被派遣劳动者权益的立法思路而言，当被派遣劳动者的合法权益受到侵害时，不论是谁造成的侵害，被派遣劳动者既可以选择向用工单位主张权利也可以向雇员租赁公司主张权利，选择权属于被派遣劳动者，劳务派遣单位和用工单位不得已自己没有过错免责，这里即确立一个绝对连带责任归责原则。除此以外，用工单位和劳务派遣单位两者内部的责任承担则可以采过错规则原则，即谁有过错，谁承担责任，两者的任意一方向被派遣劳动者承担了赔偿责任后有权事后向有过错一方追偿。这种归责模式虽然对用工单位的义务要求很高，但却符合劳务派遣这一用工形式的特点，因为劳务派遣是作为劳动用工的一种补充形式，绝非主流，有些企业希望借劳务派遣逃避法律规定的义务就必须承担比一般用工形式更高的风险，这也是符合权利义务相平衡的立法精神的。
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