2 据以研究的案例

    2.1 案情简介

 案例一：甲得知乙外地出差，于是潜入乙家行窃。甲在翻找财物之时，转身突然发现乙父丙（79岁）立于身后。丙考虑到自己年迈体弱，担心身体受到伤害，又因为是白天邻居都外出上班，整幢大楼只有丙一个人，故无邻居相助，所以就未喊人捉贼，也不敢打电话报警。见甲欲取财物，只是央求其别拿走东西。甲初感惶恐，但是很快意识到丙无邻居可援且年事已高，不会拿自己怎样，就旁若无人地继续翻箱倒柜，对丙的哀求充耳不闻。最终拿走4000多元人民币。

案例二：乙到银行取款，在返回的途中，因不小心被路边的障碍物绊倒，在跌倒过程当中，钱包也随之被甩到离他5、6米远的地上。乙想起身去捡回自己的钱包，但由于腿摔伤行走。看到这一情况的甲，不慌不忙地去捡起乙的钱包并拂袖而去，眼睁睁看着自己的钱包落入他人之手，乙也只能无可奈何。

案例三：家住6层的甲在阳台上边打电话边翻看钱包，不小心使钱包掉落到楼下马路上。甲立即让女儿站在阳台上看着钱包，自己跑下楼去取。乙随身带着管制刀具路过，当看见马路上的钱包准备去捡起的时候，甲的女儿在楼上喊：“你不要拿走钱包，那是我爸爸的。”乙抬头说：“你爸爸的？现在，是我的！”于是依然不慌不忙地拿走钱包离去。

2.2 案件分析

通过上述三个案例，我们不难发现其中的相同点，行为人的行为不管是在客观方面还是在主观上都不是秘密取财，这就不符合通说中“秘密窃取”的犯罪构成，所以根据通说的观点，这些行为都不能认定为盗窃罪。同样，该行为也不属于公然夺取，因此又不能以抢夺罪来认定。行为人共同的行为方式为均是以平和的方式公然拿取财物。从社会危害性的角度来分析，这些公然平和窃取的行为，要比秘密取财的行为更加恶劣，主观恶性更深、社会危害性更大。若是将这些行为按照法无明文规定不处罚文献综述，而排除在犯罪之外，则不符合立法的精神。所以，通说以“秘密窃取”作为盗窃罪行为方式的观点，在应对公然盗窃案例的时候，具有很大空白性，是值得反思的。然而依照“平和窃取说”的观点，认为盗窃罪的窃取行为并不必限定于秘密的方式，以公然平和的手段窃取他人财物的行为，依然可以评价为盗窃罪，所以根据这一观点，我们可以准确地将上述三个案例均定性为盗窃罪。

3  “秘密窃取说”的论点及疑点

3.1 “秘密窃取说”的论点

我国传统理论认为，盗窃罪是指：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。”[ ] 因此，传统理论认为的”秘密窃取“并非是指客观上的取财行为不为人所知。此外，有学者归纳了传统理论对“秘密窃取”界定的“三性”，即：“①特定性。秘密是指背着他人在暗中进行的，使人不知。作为盗窃的秘密，其内涵是特定的，即指财物的所有人或占有人不在场，或虽然在场，但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为。因此，盗窃罪的秘密是相对于财物所有人或者占有人来说的一种隐藏性的行为；②主观性。盗窃罪之秘密是指行为人自以为采取了一种秘密的取财方式。在某些情况下，虽然在扒窃时行为人已在他人注视之下，但行为人以为别人没有发现，仍然属于秘密窃取；[ ]③相对性。秘密与公然的区别是相对。秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人未察觉的情况下将财物据为己有，并不排除盗窃罪在光天化日之下实施。”[ ]