二、避风港规则的法律背景

   （一）避风港规则的定义及来源

避风港规则的基本含义是平衡网络服务商和被侵权人之间的利益规则，通常说来就是侵权赔偿免责。如果网络服务商运用自己的技术控制或经营了一个网络信息服务平台，而平台上的私人用户存储的信息侵犯了他人著作权的，或者通过网络服务商所提供的信息定位工具，将用户指引到另一个包含侵犯版权信息或行为的网站而导致最终侵犯他人著作权的，网络服务商并不承担直接侵权责任，而是要符合特定的法定条件。相反地说，在著作权利人的侵权通知被网络服务商接到后，如果网络服务商迅速及时地移除涉案侵权的信息或者屏蔽对侵权信息的访问，即可免除其间接侵权的赔偿责任。 

避风港原则由美国1998年颁布的《千禧年数字版权法案》（即DMCA）出台，DMCA第二部分被明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，它出台的目的就是为了限制网络服务商的侵权责任。 在互联网产生的最先一个阶段，发生网络服务商的侵权诉讼时，美国的部分法院没有将直接侵权和间接侵权做出正确的区分，而是简单地将网络服务商的责任均认定为直接侵权，既不考虑网络服务商是否上传了侵权信息，也不考虑网络服务商对于私人用户侵害其他权利人著作权的行为是否具有主观过错，即美国部分法院将严格责任施加在了网络服务商上，显而易见，于网络服务商来说这是不公平的。这样不公平的判决在美国1993年的“Playboy公司诉Frena案”可见一斑。这个案件的背景是，被告设立了一个收费的BBS。著作权人在浏览该网站时发现了自己的一张照片，是未经授权的，便起诉frena公司侵犯了发行权和展示权。审理法院认为：一经有证据证明被告接触过原告的作品，况且它们两者之间有极大的相似性，那么法院就有理由相信：被告使用了原告的作品。根据这样的理由，法院将侵权责任加在了网络服务商上。 由此看来，当地法院在对案情的认定上是显失偏颇的：第一，对于数量庞大的网络用户及其海量的信息，网络服务商根本无从进行监控及筛选；第二，就算锁定了某一特定群体，网络的虚拟性也决定了网络服务商很难获得信息提供者的身份。 在处于这样用户信息无法掌控的情况下还要求网络服务商承担严格责任显然是不合理的。幸好这种状况在1995年的“宗教技术中心诉Netcom案”中得以改善。 在这个侵权诉讼中，教会起诉BBS（Netcom公司创设的网络信息服务平台）和其所属的公司，因为教会认为私人用户之所以能够未经允许将教会拥有版权的布道上传到BBS上，是因为BBS是通过Netcom公司提供的接入服务才连接到互联网上的，才导致了侵权行为的发生。但当地法院做出了与1993年的Frena案相反的判决。“网络服务商不可能构成直接侵权。因为网络服务商（即Netcom公司）从始至终都没有基于自己的意志或以营利为目的地实施复制、发行、展示等侵犯原告合法版权的行为”法院这样认定。这两个案件即为上述美国制定的DMCA中的避风港规则提供了实践经验及立法背景，也表明了避风港规则存在的目的之一，就是为了防止法院不加区分地让网络服务商承担严格责任，以求司法公正。

   （二）我国现行的避风港规则文献综述

2006年5月18日，立法者根据我国当时状况并参照了美国DMCA，《信息网络传播保护条例》应运而生，避风港规则也被确定其中。  美国DMCA的第二部分“在线版权侵权责任限制”中明确规定了避风港规则。其中第512条（c）款明确规定了网络服务商必须符合特定条件，才能从网络版权侵权责任中获得免责。