]而国家与氏族组织之间一个重要区别在于是否有公共权力的设立,刑罚权即为公共权力中主要的内容之一。国家通过惩罚犯罪向全体公民提供法律保护。
由此可以看出,防卫自己及亲友的权力以避免侵害就是正当防卫的雏形,这是社会所必须承认的,在国家建立后垄断刑罚权的行使,仍旧无法剥夺人们的这一本性,这也是正当防卫之所以正当的原因之一。
(二)法的确认
法的确认,又称为法秩序保护。这一学说深刻地收到黑格尔的国家zhuyi原理的影响,黑格尔认为:“在我们现在生活着的这一个时代里,精神的普遍性已大大地加强,个别性已理所当然地变得无关紧要,而且普遍性还在坚持着要求占有它的整个范围和既有财富,因而精神的全部事业中属于个人活动范围的那一部分,只能是微不足道的。”[王剑波:《正当防卫正当化的根据及其展开》,对外经济贸易大学出版社2010年版,第180页。]可见,在黑格尔的思想体系中,“整体zhuyi”、“国家zhuyi”处于最高的地位。从自我保护的论述我们了解到,复仇演变成刑罚这一文明形态,但刑罚并没有取代复仇,而且在某些情况下复仇的正当性得到了社会的普遍认可,换言之,在某些情况下私刑是被允许的,也就是说防卫是指私人代替国家去行使刑罚权的合法形式。这种私刑在我国史书和国外法典中都有相关记载。
在正当防卫社会化的演变进程中,人们普遍坚信的一个理由就是:“在法制国家中,不应该允许私人行使私力来阻止或解决法益侵害或法益冲突,而应该以由国家机关根据法定程序来保护法益、解决法益冲突为原则。根据社会本位的正当防卫理论,法律之所以允许对侵犯个人生命和财产权利的不法侵害实行正当防卫,因此犯罪不仅仅是侵犯个人法益,而且使国家法秩序也受到了否定,此时,应该由国家公权力去制止不法侵害,以恢复受损的法秩序,确认法秩序的不可侵犯性,质言之,国家通过立法机关所追求的价值理念是,当本来应当处于防卫地位的国家机关不在场时,应当坚持由法定秩序来对抗对个人法益的不法侵害;各种不法侵害遭到正当防卫,不仅表明侵害法秩序是被禁止的,而且进一步稳定了法秩序。”[张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第156页。]
(三)自我保护和法的确认之结合
从正当防卫制度的演变历史我们可以不难看出,“个人防卫”和“国家防卫”之间是一种此消彼长的关系,原始社会中防卫多处于本能,是一种权利和义务的相结合,可行使的范围也没有合理的限制。而到了封建社会防卫权相对变小了,而后经过思想启蒙后,早期的资本zhuyi社会中,防卫权再次回到原始社会的情形变得没有任何限制。现代法治社会又再次严格地制定了防卫权的使用条件,在历史发展进程中,公民可使用的防卫权范围越来越规范并且受到了种种限制。总的来说,现在的正当防卫制度是自我保护和法的确认思想结合的产物。
个人自我保护思想认为防卫是公民的本能,虽然是具有一定社会属性的,但是防卫自己的权益以避免受到侵害是每个人的本能,这一点毋庸置疑。在文艺复兴时期,启蒙思想家以自然法思想为武器对封建专制独裁展开攻击时,把防卫当作是天赋人权的象征,是不受干涉和限制的。这种思想就直接导致了防卫权的无限制思想,这是与法治精神背道而驰的,表现在以下几个方面:无限制的权力极容易被滥用、过度防卫间接缩小了对不法侵害者合法权益的保护、容易使私刑滥用从而削弱了国家所掌控的刑罚权。因此,也只有讲自我保护和法的确认两个理论结合才能有效解释正当防卫的正当化原因。来:自[优.尔]论,文-网www.youerw.com +QQ752018766-