最高人民法院司法解释的法源地位研究(5)
四、最高院司法解释的定位：一种正式的法律渊源
在明确了最高院司法解释作为法律渊源具有合理性与合法性之后，接下来的任务便是，最高院司法解释在法律渊源中的具体地位问题。
对于该问题，笔者主张最高院司法解释在我国是一种正式的法律渊源。正式渊源与非正式渊源的分类源于西方，后来，我国逐渐接受。它是根据法律效力上的差别而进行的分类。有时亦称为主要法律渊源与次要法律渊源。正式法律渊源是指法定创制主体经过法定程序制定的具有普遍约束力的法律渊源。
最高院司法解释是一种正式法律渊源主要理由有以下三点：第一，司法解释具有合法的制定主体。最高院司法解释是作为最高司法机关的最高人民法院根据全国人大常委会的授权所创制或认可的，因此，是合法的创制主体。第二，司法解释的制定经过法定程序。2007年实行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》对司法解释的制定程序作出了较为详细的规定。根据该规定，一个司法解释的最终公布要经过法定的立项、起草、审议、备案、公布等程序。该规定使得司法解释的制定程序法定化，规范化，在一定程度上提高了司法解释的的质量。第三，司法解释的效力具有普遍性。最高院作为全国最高司法机关，创制或认可的司法解释具有普遍的约束力，与地方性法院所制定的规范性文件只适用于本地方不同。2007年最高院出台的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》亦证明了这一点。其在第5条中规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。此三点恰好符合正式法源所具有的由有权机关制定，经过法定程序，具有普遍法律效力的特点。
另外，从制定法的侧面看，在司法适用中，最高院司法解释亦具有与法律、法规等正式法律渊源相同的地位。比如：2009年实施的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》亦说明了这点。其中规定，无论在民事裁判、刑事裁判亦或是行政裁判中，司法解释与法律、法律解释都可以作为裁判依据而援引。此外，从司法实践看，司法解释在法官裁判案件中起到重要作用。可以这么说，如果没有了司法解释，绝大多数法官将无所适从。实践中，法官在案件面前往往不是查阅我国法律对该问题是如何规定的，而是去查阅我国最高院司法解释对该问题是如何规定。对法官裁判案件来讲，在一定程度上，司法解释的地位高于法律。
需要指出，司法解释作为正式法律渊源必须以其不与现行法律相冲突为前提。如果，最高院司法解释与现行法律相冲突，就会造成法律权威的消减以及司法权对立法权的僭越。因此，对司法解释制定主体、程序的约束将是我们承认司法解释是一种正式法律渊源之后的重要任务。
在我国，最高院司法解释是一种正式法律渊源，这是一种类型上的划分，但是，其性质是什么呢?
对于最高院司法解释的性质，学者之间有异。笔者认为主要有三种学说。分别是：第一：准立法说。此说以梁慧星为代表。梁彗星指出：“虽说司法解释不是立法，但基于某种法律政策上的理由，可将司法解释当作法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。” 第二：习惯法说。曹士兵为该说的代表，其讲到：“作为解决具体法律适用疑难的最高人民法院司法解释，也完全可能形成我国的习惯法，也完全可能成为以最高人民法院司法解释为载体的习惯法。” 第三：司法法说。陈兴良首先提出该说：“我们认为由司法机关在完全脱离或突破文本情况下而作出的刑法司法解释己经不是解释而是带有立法性质的活动，这一活动的结果无可争辩地衍生出司法法这一产物。提出司法法这一概念，必然甘冒受到激烈批判的风险。”
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