最高人民法院司法解释的法源地位研究(6)
对于以上学说，笔者较赞成“准立法说”。首先，对于习惯法说，笔者认为，该说未注意到我国目前缺乏习惯法认可程序与标准的现实，将最高院司法解释作为一种习惯法不能很好的解决大量司法解释最为法律渊源的问题。另外，该说对于规范性司法解释无法适用。因为，规范性司法解释本身就是一种规范性的文件，与个案性司法解释不同，它往往是对某一法律所做的解释与说明，对法律条文的具体化。例如，我们无法将2001年的婚姻法解释一与2003年的婚姻法解释二说成是一种习惯法。第二，对于司法法说，笔者认为，司法法是英美法系的产物，在我国主要法源仍然是制定法，而非司法机关的判例，所以，我国不宜将最高院司法解释的性质定位司法法。英美法系中，实行的是遵循先例原则，法院的地位很高，其制定的裁判文书就是主要的法律渊源。它其实是对古典三权分立理论的一种突破。但是，我国不存在这种情况，我国的司法解释仍然主要是依附于制定法，其内容和效力均来源于制定法，司法法的称谓不当。第三，准立法说符合我国实际情况。我国立法很长时间以来一直认为宜粗不宜细，这就造成了法律的抽象性，给法官裁判案件带来了困难。最高院作为法律适用的最高机关，它制定的具体的司法解释为法官裁判案件提供了具体的裁判规范。“它（最高院司法解释）处在法律和社会的结合点，是社会关系的晴雨表。” 最高院夹在有限、抽象的法律与无限、具体的事实之间，其通过对法律所做出解释的形式来为案件提供裁判规范，虽然制定主体为最高人民法院，但是，其起到立法规范的作用，不仅为行为人提供行为规范，而且还为司法机关提供裁判规范，所以，笔者认为“准立法说”较符合我国实际情况，为笔者赞同。
五、最高院司法解释与案例指导制度
根据2007年最高院颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定(法发[2007]12号)》（以下简称《规定》），高级人民法院、解放军军事法院在遇到自己不知或不愿做出裁判的具体案件时便会向上一级，即最高院请示，等待最高院的批复，然后根据该批复的内容裁判案件。虽然，这种现象在我国审判实践中大量存在，但是，实际上该类解释动摇了法院独立审判的原则。审判独立是保证司法公正的重要保障，是法院排除法外的不正当因素的关键。“批复”类司法解释的存在不仅动摇了动摇了审判独立原则，而且为下级法院（指高级法院及军事法院）的法官提供了推卸责任的工具。“最高人民法院通过‘批复’行使的所谓的‘司法解释权’，侵蚀了请示的下级法院的司法权，损害了该下级法院司法权的独立性和完整性，因此它是不符合宪法的。” 所以，该类司法解释的合法性存在瑕疵，动摇了司法解释作为法源的合法性依据。
要完善“批复”类司法解释就得将其“变身”，转变为个案性司法解释。面对上述该类司法解释所存在的动摇审判独立的瑕疵，笔者建议，将“批复”类司法解释，转变为个案性司法解释。换言之，将以规范性文件为“形”的司法解释转化为以典型案例为“形”的司法解释，定期以正式的方式予以公布。这样虽然形式有变，但是，实质无异。无论是规范性文件型的司法解释，亦或是体现于裁判文书中的个案性司法解释，都体现了最高院对特定法律、特定纠纷问题的理解与解释。在具体操作层面上，最高院可以通过法定程序，如再审、审判监督、提审等程序，将该案提到最高院，进而由其审理，制作判决书，予以公布。这样做不仅避免了上面提到的动摇审判独立的瑕疵，而且，还可以与案例指导制度相衔接。判例制度通过重塑法律渊源的基本内涵，改造法院(法官)的基本功能，而成为整个司法改革甚至法律革命的最佳切入点。 虽然，叫法有“案例”与“判例”之别，但是，要表达的意思无异。将案例指导制度作为司法解释的一种特殊形式予以引入，对于改变现有司法解释中的一些不合理现状不失为一个良策。如果从这个角度看，案例指导制度就成了最高院做出的个案性司法解释。
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