（四）观点评析

以上三个情况，关于第一种情形，在司法实践中除了适用法律规则外，也会出现适用公序良俗原则的情形，其结果是赠与行为无效，若赠与一律无效，受赠人须返还财产，赠与人“人财两得”的现象将有违司法公正，且不利于维护社会秩序。关于第二种情况，只关注在赠与行为本身，因而判断它有效，结论可能有效草率。虽这体现了私法自治，但有时当事人串通，从而达到让“第三者”得以获利，造成了秩序的损害；关于第三种情况，共有基础丧失能适用的情况较少，而不法原因给付制度无法律依据。

2010年11月《婚姻法司法解释三征求意见稿》第二条规定“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理”后被取消，最高人民法院杜万华在接受采访时表明：实际发生生活中的婚外同居赠与情况比较复杂，有些明知对方有配偶而与之同居，有些则是不知对方已有配偶，简单条文难以覆盖如此复杂的内容。但其表示今后在审判实践中遇到这样的问题，必须要坚持的以下几个原则：维护社会主义道德风尚、善良风俗；维护社会主义条件下婚姻家庭的稳定；妇女儿童的合法权益；当事人在法律上的合法权益也要维护。由于此类案件中赠与人与受赠人的特殊关系，所以该赠与行为在判决时常常会涉及是否有违公序良俗，有时是赠与行为基于同居关系违反公序良俗，有时是其赠与动机违反公序良俗。所以关于夫妻一方赠与“第三者”共同财产的行为应结合公序良俗原则，但此类案件能否适用公序良俗原则进行判决？文献综述

三、公序良俗原则及其适用

夫妻一方擅自向“第三者”赠与共同财产的案件，在有具体法规的情形下，能否适用公序良俗原则判决？

（一）公序良俗原则的法律依据

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公共秩序是指社会存在及发展所必要的一般秩序；善良风俗是指社会存在和发展所必要的一般道德，且需为现社会所行的一般道德。 此前，我国法律并未采用“公序良俗”的概念，按照大陆民法学者通说认为，《民法通则》、《合同法》以及《物权法》上的“社会公德”和“社会公共利益”，其地位和作用就相当于国外民法中的公序良俗概念。但今年3月15日，我国审议通过的《中华人民共和国民法总则》中明确适用了公序良俗的概念，在第八条中规定:“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

公序良俗原则是我国民法的一项重要的基本原则。我国立法采纳公序良俗主要意义在于，立法不可能遇见所有有违社会公共利益和人们道德观念的情形，而民事活动又大都离不开道德的评价和规制，而为了对这些有所防范，故需引入公序良俗原则，以此来弥补禁止性规则的不足，很大程度上有助于增加法律适应社会的灵活性。