《信息网络传播权保护条例》有了质的突破,其将 ISP 分为四种不同的类型,并设置了不 同的免责条件。尽管该规则一直处于完善当中,但在具体适用中仍存在以下问题:
(1)主观要件—“明知”或“应知”标准
我国版权立法对 ISP 的注意义务做出了规定,比如《信息网络传播权保护条例》规定 ISP“不知道也没有合理的理由应当知道”侵权事实存在的,不承担侵权责任,并且“明知 或应知”其链接所指向的作品涉及侵权的,承担共同侵权责任。但是这样的措辞在法律条文 中找不到具体的界定标准,也就是说,留给法官的自由裁量权限过大,与严格依法执法的理 论相悖。