不作为共犯论文(概述+界定)(2)
一、不作为共犯的概述
（一）不作为的认定
1.行为论中的不作为法彦云：“无行为则无罪”可见，“行为”在刑法理论研究中和实践中具有重要的意义。然而，怎么样理解刑法中的行为及行为中的不作为，则一直存在着争议，以德日为代表的大陆法系关于行为论的学说总结起来主要有以下几种观点：
因果行为论。也称自然行为论，在此种观点中又有两种不同的观点，即身体动作说和有意行为说。第一种认为，行为只是人单纯的身体动静，而不在乎行为的意思和内容；第二种认为，行为是人在主观意志的支配下的身体动静，具备两个特征，有意性和有体性。无论是否关注意思，因果行为论都偏于身体的动静。因此认为不作为缺乏身体的动静，也不能产生外界变动的结果，进而否认不作为是行为。[1]
目的行为论。由德国学者威尔泽尔首创的这种学说强调行为的可控性。以目的性为核心内容对行为加以理解，认为是行为人有意识的支配自然因果过程，为实现预定目标而进行的有目的的活动。至于不作为是否具有行为性，目的行为论中又有肯定说和否定说之别。日本的木村龟二、大冢仁等学者坚持肯定说，他们赞成在作为的情况下，行为被意志所控制，反应了行为人控制结果的态度；当不为一定行为之时，也反应了其不为一定行为的态度，从价值上来看，也能够认定为行为。但是否定说认为不作为不是行为。如威尔泽尔，认为作为和不作为，在存在论上，是甲与非甲的关系，不作为既缺乏目的的实践性，也缺乏因果关系，况且也不具备故意，因此不是行为。[2]社会行为论。依据这种观点，无论是主观上还是故意或是过失，只要人的举止能够产生危害社会的结果而产生社会意义，均可以视为刑法上的行为。然而，此种行为若不能为社会规范所调整，则不是刑法意义中的行为。行为已不再是自然科学上的观念，而成为法律上的观念。社会行为论对不作为持肯定态度。
以上三种观点，都从一个或几个侧面对刑法中的行为进行了论证，具有一定的研究价值。然而，他们都是在一定的程度上将行为看做一种中性、无色的事实来判断，避开了刑法规范来研究行为，因此都避免不了一定的缺陷。在此中，因果行为论中的身体动作说完全排除行为人的主观意思，认为行为只不过是人的身体动作，显然是不现实的。而目的行为论的批判点在于它无法对过失行为犯作出合理的解释。社会行为论也同样受到一些学者的批评和否定，如果没有明确分行为的社会评价和法律评价等，那么它的立法意思的周全性亦可能被判断为复杂而不具体，然而和另外两种观点相较，社会行为论立足于社会的原则观念，阐明了行为过程的规范原则，构成作为与不作为、故意与过失同一的上位概念，这样会包容各种各样的行为，阐明刑法中的作为与不作为更合适。关于不作为，尽管以前也有人赞同它不是行为，如前面所说的因果行为论。然而，20世纪以来，很多研究人员均对不作为的行为性抱赞同的观点。不作为亦具备行为性，此早已是当代刑法研究中的一般观点。因此，行为就是人在其意识的控制下所执行的身体动作，但是和因果关系的行为论的有意观点不一样，身体的动静说同时具备法律的规范内涵。作为和不作为没有顺序，是行为的下位含义，亦应当具备行为的内涵和特征。
2.不作为犯与作为犯的区分标准
在行为论中，如何区分作为犯和不作为犯，在刑法理论界存在各种学说：本文来自优尔/文(论"文?网，
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