不作为共犯论文(概述+界定)(5)
一是积极肯定说。这种观点是赞同不作为形式的教唆犯，对教唆犯的形式不进行辨别，说不管是不作为的积极性亦是不作为的消极性，此二种行为方式均可以成立教唆。例如胜本堪三郎等学者坚持此种学说，在他看来，不作为也可能变成教唆的手段。
二是消极否定说。此种观点是，以教唆的概念能够发现，教唆的行为方式仅仅只可以是积极的作为方式，才能体现出他的犯罪意图并将这种意图传输给被教唆者，然而不作为却达不到这种效果。正像反对不作为成立间接正犯一样，大部分学者认为不存在不作为形式的教唆犯。如迈耶、大冢仁等持此种观点。他们认为单纯不作为不成立教唆犯。[7]
撇开不作为和教唆的竞合不说，那么就教唆而言，是仅仅存在使他人产生犯意“从无到有”的情形，还是也包括使他人坚定犯意即“从无到更有”的情形呢？从本质上说教唆犯区别于帮助犯或正犯的最根本的特征是使没有犯罪意图的人产生犯罪的决意。但是一个被教唆者如果其自身已经产生了犯意，只是还不够坚定，这时行为人再“煽风点火”用言词进行刺激，这时能否成为教唆犯留下了问题，对此，赞成肯定观点的是，此种情形没有与教唆犯的实质特点背道而驰，应当以教唆犯来认定。但持否定说的则认为，此种状况依据帮助犯更为合适，而不是教唆犯。在积极肯定说中马克昌教授认为该从实质上对帮助犯和教唆犯进行辨别，一次本质就是一种事物与其他事物进行区分的最根本的特征，教唆犯具体来说，关键点在于，是否命令他人去执行犯罪；帮助犯最重要的是怎么样去辅助他人来犯罪。犯罪意图坚定的情形其本质是归属于命令他人来犯罪的范畴，而帮助犯是为了他人犯罪提供方便。因此便成立教唆犯，而不是帮助犯。但是笔者不赞成这种观点，认为教唆犯仅仅只是促使被教唆者产生犯意的情况，没有强化其犯罪意图的情况，刑法之所以处罚教唆犯，是因为教唆制造出了一个犯罪人。但帮助犯在于帮助他人实施犯罪，这种精神上的强化仍然是帮助，而不是制造。[8]
笔者认为是否存在不作为形式的教唆犯可以从教唆犯的处罚根据上作出回答。关于教唆犯的处罚根据，理论中也有几种观点：一是责任共犯说。依据这种观点，教唆犯制造出正犯这个犯罪者，才受到与正犯相同的处罚，与正犯不同的是，他对法益的侵害具有间接性。二是违法共犯论。这种观点认为，他使犯罪人产生了犯罪决意，并以此实施了行为，触犯了刑法。这种观点注重教唆行为与正犯在行为存在因果联系。三是因果共犯论。根据这种观点，认为通过正犯的行为损害了法益和符合了犯罪的构成要件。这几种观点虽然角度不同，可是相同的是教唆犯具有可罚性。首先是犯罪意识的制造者，其次是和法律所保护的利益被侵害的结果间存在因果关系。那么，制造是无中生有的意思。仅仅只是教唆犯制造出了犯罪人才可能会受到刑罚。假如犯罪人原有这种犯罪意图，行为人的不作为增强这样的意图，但强化还不至于会受到和正犯一样的刑罚，不然将会致使刑罚的不公。况且教唆者自身就是对法律所保护的的利益的间接侵害，对此点应该控制刑罚的扩张。还有赞同不作为的教唆，亦会混淆帮助犯和教唆犯的区别。就像陈兴良教授认为的是，将犯罪意图传输给原本没有犯罪意图的行为是教唆犯的关键点，并且使被传输者产生犯罪意图从而使其执行犯罪。然而帮助犯并不是犯罪意图的制造者，而只是给他人提供精神上的或物质上的帮助，即便是精神上的动力也只是在于他人已产生了犯罪意图的前提下为他加油，坚定他的犯意，将这种犯罪意图更快的转化成实行行为，这两种是不同的。
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