不作为共犯论文(概述+界定)(6)
(二)不作为的帮助犯的存否
什么是帮助犯？我国刑法对此没有明确的规定，只在我国刑法第27条第一款中对从犯进行了规定，即“在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。”我国刑法对共同犯罪人的分类采用了作用分类法和分工分类法的综合分类标准，其一，刑法第26条、27条、28条以共同犯罪人在共同犯罪活动中的作用对主犯、从犯、胁从犯进行了规定，即作用分工法；其二，我国刑法第29条对教唆犯的规定又采用了共同犯罪人在共同犯罪活动中分工的分类标准。因此，对从犯和帮助犯的关系就产生了争论，刑法理论界对帮助犯的界定是，指故意的去帮助他人实行犯罪。那么关于帮助行为，可有作为形式构成毫无争议，但能否有不作为形式构成？关于此种疑问有两种学说：一是肯定说。德国刑法理论的通说认为存在不作为帮助犯，认为通过积极地作为实施帮助犯，在不作为情况下是可能的。德国的判例在很早的时候对不作为帮助犯就进行了肯定，至今已经出现了很多关于不作为帮助反对判例，如在德国1937年中的一个判决指出：帮助，有一定的法定义务而未履行的以不作为的形式实施。[10]此种案例在早期日本已出现过，如日本1928年3月29日大审院判决即谓：亿3不作为的方式根据认识他人为其提供方便的帮助的行为，违背法律上的义务，因自己的不作为，有利于其犯罪的实现，不依据犯罪者之间的共同故意或意思联络。[11]类似这种案例我国以前社会上也出现过。我国现代学者一般也认为不作为能够构成帮助犯，如马克昌教授指出，通常情况下，帮助他人犯罪以作为方式构成，但不作为也可以成为帮助犯的形态。但该帮助者需是“负有应当阻止正犯的犯罪行为、防止结果发生的法律义务的人”，在此前提下，行为人的不作为使正犯者犯罪行为易于实现的，就构成不作为的帮助犯。
二是否定说。第二次世界大战后，德国有些学者开始对不作为的帮助犯持否定态度，认为不作为形式的参与者原则上应视为正犯，而非帮助犯，也就是原则共犯说。这种学说否认了不作为的因果性，认为不作为犯是不具备行为支配的义务犯，从原则上来说没有不作为正犯和不作为共犯的区别，所有以不作为参与的都是正犯。因此该说从总体上否认了不作为帮助犯的存在。另一德国学者罗克辛也持类似观点，认为不作为形式的参与原则上应被评价为正犯。不过他认为不作为形式的参与构成帮助犯的例外情况是，行为人不具有义务犯所要求的构成要件。
笔者赞同肯定说的观点，第一，实践中确实存在着不作为形式的帮助犯，对于现实存在的事物持否定观点显然是错误的。第二，原则共犯说所主张的原则上不作为形式的参与构成正犯，特殊情形下成立帮助犯，可是什么是原则什么是例外，并没有划出确切的边界。并且，把不作为的帮助犯认定为正犯，并对其进行处罚有失不公，这显然违背了罪行相适应的刑法基本原则。第三，在上面所说的不作为犯和不作为的概述中能够看明白，不可以以物理意义和自然意义出发来了解不作为犯和不作为，而是着眼于不作为义务来源上。另外，不作为的消极表现是从形式上来认定的，应为而不为侵害国家法律所规定的权利义务关系的不作为是从从实质上说，不作为是实施刑法要求而不为的行为。由此可见，不作为并不限于消极的行为，在表现形式上也可以完全是积极的。
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