不作为共犯论文(概述+界定)(3)
一是身体动静说。这种观点按照身体的运动、静止的状态区分作为和不作为，进而以此区分作为犯和不作为犯。认为运动的身体状态是作为，静止的身体状态是不作为。
二是态度消极积极说。此种观点是依据行为人态度的积极或消极来区分作为和不作为、作为犯和不作为犯。[3]
三是因果关系说。这种学说主张以引起发生结果来辨别作为与不作为，赞同作为和结果有因果关系，不作为和结果不具备因果关系。
四是社会意义说。此种观点认为行为的作为犯和不作为犯是根据社会意义来辨别的，作为所产生的后果符合其构成要件，可以引起社会效果，不作为却不可以。
五是法规范说。该说认为不应当从存在论的角度来区分作为与不作为，而应该从规范论的立场来区分，认为作为违反的是刑法禁止性规范，不作为违反的是命令性规范。[4]
上述各种学说不合理性是显而易见的。如身体动静说，以身体的动与静来区分作为与不作为、作为犯和不作为犯。但是，不作为并不是没有任何身体动静，这种自然意义上的区分标准和因果行论中的身体动作说一样，欠缺合理性。消极积极本身就是难以明说的概念，再加上态度一说，其主观臆断性更强更加难以把握。因果关系说否定了不作为与结果之间的因果关系，从根本上说这是违背罪刑法定原则的。如果行为与结果没有因果关系，那么亦没有刑法理论研究的必要了，社会意义说，作为和不作为不是从社会意义的视觉来辨别的，而不是从构成要件的的视觉，认定不作为所产生的结果不符合其构成要件，对此无法对不纯正不作为不作为犯进行解释。对于不作为犯的定义国内外有很多种，总结起来，有以下几类：根据作为和不作为区分来界定不作为犯，赞同不作为犯的内容是不作为；依照刑法规范的禁止规范和命令规范的两个不一样的种类来定义不作为犯，认为不作为犯是指行为人履行一定的义务，有能力履行这个义务然而没能履行，亦能够认定“应当为却不为”，进一步认定从形式上说，不作为是消极的身体动作；从本质上上说，不作为犯触犯了刑法的罪刑规范。此种概念尽管不完全一样，但多多少少涉及到“规范”一次，笔者赞同社会行为论，认为行为离不开社会意义和规范价值，因此具体到定义不作为犯时，也提倡从规范论的角度加以考量。
因此，笔者的观点是，刑法规范的意义在于禁止人们实施犯罪行为，命令人们履行特定的义务以免犯罪，指导司法人员如何认定并追究犯罪人的刑事责任。从内容上说，刑法规范分为，禁止性规范和命令性规范。前者规定公民不得为一定行为，后者规定公民应该或必须为一定行为。从这点来说，无论是作为还是不作为，在本质上都无区别，因为不管在表现形态上是动还是静，只要行为违反了刑法，具备了严重的社会危害性，都应当纳入刑罚范畴。
但是从禁止规范和命令规范的分类并不能区分作为犯和不作为犯，因为不作为犯也可能违反禁止性规范；如故意杀人罪的规定旨在不得无故夺取他人的性命，这是禁止性规范，如果行为人负有某种义务，应该阻止被害者的死亡而没有去阻止造成死亡后果的发生时，也成立杀人罪。所以，禁止规范和命令规范虽然可以作为不作为犯的分类依据，却不宜成为不作为犯认定的依据。不作为是当为而不为，此处的“当”才是认定不作为犯的关键，也就是法律规定的应为义务，作为义务是构成不作为犯的基础性和前提性要件，也是区分作为犯和不作为犯的根本性标准。不作为并不是什么都不做、完全的身体静止，还有可能有很多作为，但其之所以被刑法规制，就在于行为人没有去履行特定的作为义务。有了这一前提性要件后，构成不作为犯，还需要具备履行义务的能力。
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