（一）代购“蹭吸”行为“贩毒化”会导致“处罚不均”

我国《宪法》第三十三条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。我国《刑法》第四条规定了“适用刑法人人平等原则”，规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。也即意味着同罪同罚、异罪异罚。对于吸毒行为，我国刑法并不惩罚，而是根据治安管理处罚法的规定，对吸毒者处以拘留或罚款的行政处罚措施。因此对于社会危害性类似于吸毒行为的行为，仅处以行政处罚即可。

吸毒行为，无非是以金钱利益换取毒品以供自己吸食的行为。而代购“蹭吸”行为，无非是以“代购”这一“劳务”来换取毒品以供自己吸食的行为。如若将金钱换毒吸食视为非罪行为，而将“劳务”换毒吸食视为贩卖毒品行为，则有违法律面前人人平等原则。正确的做法应该是要求两者承担相同的法律责任。在这一点上，《行政处罚法》第七十二条其实已经作出了回应，其第二款和第三款分别规制了“向他人提供毒品”的行为和“吸食、注射毒品”的行为。这里的“向他人提供毒品”的行为，除却免费赠与毒品给他人吸食外，即对应代购“蹭吸”行为，因为代购过程中确实存在着代购者向托购者提供毒品的行为。这样一来，社会危害性类似的代购“蹭吸”行为和吸毒行为将会承担相同的行政责任，符合法律面前人人平等的法治精神。

（二）代购“蹭吸”行为“贩毒化”会导致“吸毒入刑”

除了前述“处罚不均”的问题，代购蹭吸者若构成贩卖毒品罪，随之而来的另一个问题是，该如何评价托购者的责任？托购者请求代购者代购并允许其蹭吸，是否会构成贩卖毒品罪的教唆犯？若构成教唆犯，则会出现“甲教唆乙向甲本身贩卖毒品”这一奇怪现象。而且，我国刑法并不处罚吸毒行为，这样一方面视吸毒为非罪行为，另一方面却将其视为贩卖毒品罪的教唆犯进行处罚，将会使刑法教义学陷入进退维谷的境地。

或许是为了解决这一逻辑困难，有学者指出“当代购者构成贩卖毒品罪的正犯时，托购者不构成贩卖毒品罪的教唆犯。主要出于以下两点考量，其一，是根据对向犯的‘立法者意思说’，立法者并不惩罚购买毒品的行为，而要求他人代购本质上还是购买行为，故不应以教唆犯处罚托购者；其二，是根据对向犯的‘实质说’，托购者因受到公安机关管控难以直接购买毒品，要求他人代购的行为缺乏期待可能性，故不应以贩卖毒品罪论处”。

毫无疑问贩卖毒品罪属于对向犯，贩卖行为与购买行为互以对方的存在为自己的存在前提，且购买毒品的行为不受刑罚处罚。然而根据“立法者意思说”，立法者之所以不惩罚购买行为是因为通常情况下，购买毒品的行为不能视为贩卖毒品的教唆行为，即贩毒者之所以贩毒不是因为受到了特定吸毒者的教唆，又因为购买毒品的行为没有危害到公众健康，故不惩罚购买毒品的行为。与之不同的是，同为对向犯的行贿罪和受贿罪，立法者之所以既惩罚行贿行为又惩罚受贿行为，是因为除却索贿的情形，在一起特定的案件中，受贿者是因行贿者的利益请托才受贿，也可以说受贿者之所以受贿，离不开行贿者的教唆，故立法者不仅惩罚受贿行为，同时惩罚教唆受贿行为的行贿行为。由此可以看到，立法者所不惩罚的购毒行为是指不构成教唆贩毒的单纯购买行为，也即托购者针对上游贩毒者不构成教唆犯。而一旦将代购行为认定为贩卖毒品的正犯，那么以事后“分食”教唆代购的托购者，无疑会构成贩卖毒品罪的教唆犯，且应该承担刑事责任。事实上论者颠倒了逻辑关系，在两个对向行为A与B之间，之所以惩罚A不惩罚B是因为通常情况下B并非是A的教唆行为，倘若B确实构成A的教唆行为，则即便是立法者也没有不惩罚B行为的理由。“立法者意思说”的实质是对不构成教唆犯的对向行为不惩罚，而非是对向行为构成教唆犯后给予其特权不惩罚。 贩卖毒品负刑事责任的是多少岁(20):http://www.youerw.com/fanwen/lunwen_155986.html