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      由上可见,买入即既遂说在台湾岌岌可危,同时,日本、德国等国刑法学也不支持买入即既遂说。如此一来,认为买入即既遂说具有生命力的看法,就是与事实不符的。附带指出,对判例持批评说的台湾学者,均主张应以毒品卖出作为贩卖既遂的标准。从其立法旨趣来看,毒品的流传可能造成社会利益的损害,故所谓贩卖毒品,应以将毒品交到相对人的手中为要件。(49)具体而言,贩卖毒品行为之处罚基础,应在于行为人将毒品散布给他人,进而促使他人使用毒品,导致其健康受到损害,使得国民生产力有所减损,故对于“贩卖”应理解为“行为人以有偿方式将毒品让与特定或不特定之人”,也就是应该着重于“卖出”这一点上。因此,行为人究竟是否有买入毒品之行为,其实与贩卖毒品罪的成立与否并无关系。(50)本文赞同这一观点。

      五、《禁毒解释》的重新解读

      《禁毒解释》规定:“贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”人们习惯于认为这是对“贩卖”毒品的定义,其界定了“贩卖”的内涵与外延。对此定义,人们深信不疑,因为以贩卖为目的而非法收买毒品的行为,在性质上确实属于贩卖毒品,对此本文无法否定。不过,对分则罪行的定义是有定义规则的,如果《禁毒解释》的规定属于定义,则其定义存在硬伤。

      一般认为,分则罪刑规范是立法者以单独犯的既遂状态为标准加以制定的,若要处罚分则罪行的未完成形态或者共同犯罪,就需要动用未完成形态原理与共犯原理。由此,产生了基本的构成要件与修正的构成要件的分类。从这一前提出发,既然分则罪行是以单独犯的既遂状态为标准加以制定的,则定义分则罪行时,就应围绕实行行为本身进行定义,定义中不应包含预备行为的内容,因为预备行为不为基本的构成要件所包含。

      显然,《禁毒解释》包含了不该有的贩卖预备行为的内容。其一,前文已指出,无论从哪个角度看,贩卖毒品都是指有偿出让毒品,不含以贩卖为目的而买入毒品的情形,因而为贩卖而买入毒品的行为,不属于贩卖毒品的实行行为。其二,要构成实行行为,行为本身必须具有侵害法益的紧迫危险性。以贩卖为目的而买入毒品的,此时毒品仍停留在行为人手中,并未流入社会,尚不能现实地损害国民的健康,(51)仅有危及国民健康的危险,故该行为不构成贩卖毒品的实行行为,而属于为贩卖毒品制造条件的预备行为。所以说,《禁毒解释》对“贩卖”的规定超出了实行行为的范围,违反了分则罪行的定义规则。

      采用《禁毒解释》的定义手法进行类似定义,经局部放大后,即可看出问题所在。仿照《禁毒解释》的定义,对分则一系列罪行可重新定义如下:“倒卖文物,是指明知是国家禁止经营的文物而非法销售或者以倒卖为目的而非法收买国家禁止经营的文物的行为。”“销售假药,是指明知是假药而有偿转让或者以销售为目的而非法收买假药的行为。”“非法出售增值税专用发票,是指非法有偿转让增值税专用发票或者以出售为目的而购买增值税专用发票的行为。”“擅自出卖国有档案,是指违反档案法的规定,擅自有偿转让国家所有的档案,或者以出卖为目的而非法购买国有档案的行为。”如果《禁毒解释》的定义是正确的,则上述相关定义也都是正确的,因为对“以……为目的而……”的行为定性,都是准确无误的。但是,恐怕不会有人认为“以……为目的而……”的行为是相关犯罪的实行行为,而只会认为是相关犯罪的预备行为。同理,“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”属于贩卖毒品罪的预备行为,故定义“贩卖”时不应包含这一内容。
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