第二种观点认为，双方之间民间借贷关系与商品房买卖关系均依法成立，《商铺买卖 抵押协议书》不属于流押条款。理由在于:

根据《合同法》第 32 条④规定和第 44 条第 1 款⑤规定，《商品房买卖合同》和《商铺 买卖抵押协议书》都是依法成立并且生效的合同。本案当事人事实上对于同一笔钱款先后 形成了民间借贷和商品房买卖两个法律关系，是并立又有联系的两个合同。

《物权法》第 186 条规定之目的是防止损害抵押人的利益，以避免导致对抵押人的不 平等。本案中，当事人的约定并不是流押条款禁令。《商铺买卖抵押协议书》中并没有说 某汽车城公司届期无法清偿债务，24 套商铺所有权转移为某居民委员会所有，而仅约定债

①  张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论》，《法学评论》2016 年第 2 期，第 176 页。

② 《物权法》第 186 条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债 权人所有。

③ 《民间借贷司法解释》第 24 条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款， 出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。

④  《合同法》第 32 条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签订或盖章时合同成立。

⑤  《合同法》第 44 条第 1 款：依法成立的合同，自成立时生效。

务人届期无法清偿债务，只能通过要求履行《商品房买卖合同》来实现。当事人在《商铺 买卖抵押协议书》中约定用签订商品房买卖合同的方式为《商铺买卖抵押协议书》进行担 保，并且通过《商铺买卖抵押协议书》中的约定为《商品房买卖合同》附设了解除条件， 该约定并没有违反法律法规的强制性规定。

实际上，当事人对于履行《商品房买卖合同》和《商铺买卖抵押协议书》具有一定地 选择性，且以合同的选择履行方面来说，某汽车城公司更具有主动性。因此，《商品房买 卖合同》和《商铺买卖抵押协议书》都是依法成立并生效的合同。《商铺买卖抵押协议书》 中约定的商品房买卖合同的解除条件没有达成，所以应履行《商品房买卖合同》。

三、以买卖合同担保民间借贷合同性质的认定

合同目的是当事人在签订合同时想要达成的效果，是当事人自由意志的体现和表达。 如何探究当事人订立合同的真实意思，正确认定案件的性质事关当事人利益，亦决定了案 件审理能否公正。笔者立足于当下一些不同的观点，分析此类合同的性质，希望对该问题 的进一步研究有所帮助。

(一)买卖合同为民间借贷合同提供担保 在一些地方法院的审判实践中，甚至最高院在处理该类案件时，普遍认定买卖合同为

民间借贷合同提供担保。但该如何理解此种担保？一种观点认为将此类合同归入为“名为 买卖，实为借贷担保”，并以当事人的约定中有流押条款为由，同时否定买卖合同的效力 和其借贷担保的效力，最后主张履行民间借贷合同；另有观点认为将此类合同判定为“名 为买卖，实为让与担保”，接着再肯定其作为一种非典型担保的法律效力。下面将具体分 析这两种观点：

第一种观点认为买卖合同实为民间借贷合同的担保，这究其根本是对当事人具有商品 房买卖的意图做了全面否定。实质上，是将《商品房买卖合同》看作为当事人所为的通谋 虚伪表示，也就是说，当事人之间仅仅是有商品房买卖合同的表面形式，但其本意为由此 形成民间借贷关系，然后以商品房的买卖作为履行民间借贷合同的一种保障方法。我国法 律没有对通谋虚伪表示做专门规定，一般以“恶意串通”以及“以合法形式掩盖非法目的” 等规定作为变通。但以此说来解释本案，并不可取：来自优I尔Y论S文C网WWw.YoueRw.com 加QQ7520~18766