③ 后让与担保：是指债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合 同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债

权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权

④   杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，《中国法学》2013 年第 3 期，第 8 页。

在“后让与担保”中，债权人在债务人不能清偿债务时要求履行买卖合同，仅仅是一 种请求权，这和物权的支配性存在差异。此外，于履行买卖合同时，亦产生主债权消灭之 效果，何谈担保效力。

(二)买卖合同为民间借贷合同提供抵押 董学立教授认为，这类担保不是让与担保或后让与担保，而为不动产抵押。他指出，

由于抵押权概念内涵与外延在逐步扩展并逐渐泛化，使其能够包含让与担保，不动产让与 担保本质是不动产抵押。而杨立新所提出的后让与担保和不动产抵押相较，只是表面的区 别，并没有实质的差异。①董学立教授从动产让与担保的概念逻辑、不动产让与担保的名 实之分和不动产让与担保的实现等三个方面的原因来说明其结论。

不过，将这一类合同视为不动产抵押亦有存疑之处。我国的不动产抵押为登记生效主 义模式，因为当事人在订立商品房买卖合同后通常并未做不动产抵押登记，那么便无法成 立不动产抵押权，债权人从而亦无法得到优先受偿。本案中的问题亦在与此。关于这一点， 董学立教授进一步指出，现实中，这类担保行为虽然没有经过登记，但除不能够对抗善意 第三人外，其作为担保物权的担保功能不受影响。但是，笔者认为存在不妥之处，因为如 果认定这类行为是不动产抵押，那么其便应当适用不动产抵押的设立规则，没有经过登记 则不能使抵押权得以成立。所以，本案中的商品房买卖合同并非是设立不动产抵押。

但是，这并不说明商品房买卖合同不发生任何效力。“物权设定行为虽因违反物权法 定主义而无效，但若当事人之行为符合其他法律行为的要件，那么该行为仍可能发生其他 法律行为的效力。”②也就是说，纵然通过当事人之合同不能设定担保物权，但如果合同 本来就没有违法法律法规的强制性规定，那么它应该是具有合同法之效力的。文献综述

(三)民间借贷合同为买卖合同的履行附解除条件 附条件法律行为，是指当事人在意思表示中附设条款约定一定条件，将条件的成就与否作为民事法律权利义务发生或消灭的根据。 按照张海鹏等学者的观点，民间借贷和买卖合同的效力均被认可，而且把民间借贷合同视为商品房买卖合同所附条件，也就是当事人以《商铺买卖抵押协议书》中的相关约定， 将本来纯粹的商品房买卖合同变为一种附解除条件的商品房买卖合同。回到本案，债务清 偿期届满，若某汽车城公司清偿债务，那么《商品房买卖合同》不再履行，反之，则履行《商品房买卖合同》。 但是，仅仅把《商铺买卖抵押协议书》中的约定视为商品房买卖合同附设解除条件，