一  观审制度的建立与撤废

鸦片战争之前，司法审判完全掌握在中国手中，当时若外国人在华发生诉讼，无论是华洋诉讼还是洋洋诉讼，都由清朝官员根据《大清律例来处理》。但随着外人实力的增长及中国国力的下降，炮火将传统的属地属人原则打破，一个以实力为基础的新的司法审判程序——观审制度在中国建立起来。虽然各国对其态度不啻天渊，但它打破了传统的司法审判原则，严重损害了主权国家的内治之权，中国人民为此开展了旷日持久的废约运动。

   （一） 观审制度萌芽

对中外混合案件审判过程的不满，致使在华外人欲在中国设置公堂审理在华犯罪之外人。1833年8月20日。英国国会颁布一项法案，第六款讲述了要在中国设立法庭，其文如下：

    兹规定皇帝陛下以一敕令，或数敕令与一委令或数委令经皇帝在阁议以为便利有益者，得畀予各该监督或一监督以管理英国人民在中国境内任何部分以内之商务之权；又得制定颁布关于该处商务暨管理中国境内英国人民之教令则例，又得对于违反此项教令则例之应照敕令或各敕令所规定实行者，科以罚金没收监禁之刑；又得组织具有刑事及海军裁判权之公堂一所，以审理英国人民在中国领土口岸海港及中国海岸三十英里内之公海所犯各案；又得于上开各监督中指派一人为该公堂审判官，其余为执行审判之官；[2]

该条例是观审制度的早期设想。对在华犯罪英国人以设立公堂由英人审判，并指派人员加以监督。但其并未得到清朝皇帝的许可。

1839年7月7日，一群英国水手在香港行凶，殴打当地居民，林维喜重伤身亡。案发后，英国驻华商务监督义律于8月致函邀请中国官员出席审判英国水手，审讯定于英国船上进行，并按照英国法律审判[3]，中国不承认此次审判，更没有派人出席。此案审判结果只是处以罚金和劳动改造。对于义律的审判中方从未予以认可，林则徐奉命前往调查，要求其交出凶手按中国法律审判，其曰：“犯罪若在伊国地方，自听伊国办理，而在天朝地方，岂得不交官宪审办？且从前内地所办命案夷犯，历历有据，各国无不懔遵，岂义律独可抗违次例乎？”[4]中国的态度非常坚决，要按往例，依大清律例依法办案。所谓先礼后兵，此时侵华战争亦如火如荼的展开，在华外人梦寐以求的参与中国的司法审判只能以正式条约的形式加以保证。

随着列强的入侵，中英双方于1858年6月26日签订《天津条约》，其第十六款规定：“英国民人有犯事者，皆归英官查办。中国人欺凌扰害英民，借由中国地方官自行惩办。两国交涉案件，彼此均需会同公平审判，以昭允当。”[5]P98英国的空想成为现实：中外混合案件中，插手中国的司法审判，提出会同审判的要求，但并未明确提出“观审”及其权利，这可以看成是观审制度的雏形。会审不同于观审，亦异于会审公堂：一方面“观审及会审问题，依领事裁判权的本质而论，虽所不许，尚有条约可依，亦尚经吾形式的同意，似尚未至过于超溢正当范围之外；会审公堂，其外人支配行政之权，殆完全非法取诸吾国，而在法律上，条约上，又绝对无丝毫根据，且无其他文书可凭，而其裁判权之行使，又大大超越领事裁判权范围之外。”[6]P48另一方面观审会审涵义不同，“观审既旁听之意”凡中外混合民刑案件，“被告人所属国之领事或官吏，得在被告者法庭内观审，以便监视诉讼之进行，”观审员倘觉审办不妥，可行使辩论传讯的权利，“承审员对于观审员应以相当的礼貌相待，观审员在法庭内可自由发言，但不能与承审员居于对立之地位，”而会审即“华洋混合民刑诉讼事件，领事不能劝息的，由中国地方官员与领事审判之谓，即华人为被告之案件，外国领事亦能莅庭会审。”[7]