2  问题的提出

2.1  案例

有一天，一位顾客王某在超市想要购买一些贵重商品，在结账台结账时，收银员李某询问王某其中一件价值4000元商品是否已经付清账款时，王某并未出声而且没有任何身体动作暗示，李某即误认为王某已将货款给付，故亲切地帮王某包装起来之后，目送王某离开，而王某明知自己没有付款，在收银员李某产生错误认知的情况下，并没有作出任何解释，就提起货物走了。

2.2  案例所揭示的问题

对于王某的行为该怎么定性？是成立盗窃罪呢？还是成立诈骗罪？诈骗罪可不可以以不作为的方式成立？不作为诈骗罪的成立标准是什么？怀着这些疑问，笔者将在下文中探讨。

    刑法是一门处罚犯罪的法律，刑法里充满着种种禁止性规范和少量命令性的规范。为了限制国家手中控制的刑罚权，同时达到对犯罪进行惩罚，对人民权利进行保护的目的，刑法始终秉持着“法律若没有明文规定为犯罪的话，则不能定其犯罪”的观念，审慎地定罪量刑。作为性质犯罪违反的是刑法条文明文规定的禁止性规范，而不作为性质犯罪违反的是刑法条文明文规定的命令性规范。不作为犯罪被法学理论界分为两种，即真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。相对于不真正不作为犯来讲，真正的不作为犯比较好认定，因此刑法条文就明文规定了几种只能由不作为才能构成的犯罪，如遗弃罪、巨额财产来源不明罪、拒不支付劳动报酬罪等等。而不真正的不作为犯罪由于出现的情况较少而且内容复杂特殊，导致刑法理论界和司法界有时看待一个问题无法达成一致的统一，造成司法界有时的定罪量刑遭到一些刑法理论学界的学者的不认同。由于在不真正不作为犯罪中，行为人用不作为的方式做出了一般情况下需要行为人用作为的方式完成的犯罪 ，造成一些学者产生疑问，即若将不真正不作为犯认定为犯罪的话，会不会违反刑法罪刑法定原则呢？为了证明处罚不真正不作为犯罪的合理性，许多学者努力证明不作为与作为之间有着某种相通桥梁，就是说当行为人积极地作为时对被害人造成的法益侵犯结果或产生的法益被侵犯的危险，与行为人消极地不作为时对被害人造成的法益侵犯结果或产生的法益被侵犯的危险之间的构成要件在某个空间具有同等的价值，希望利用这种不作为行为和作为行为两者间产生的危害结果存在同等价值的现象，找到正当性依据来处罚不真正不作为犯罪。而不作为的诈骗行为作为不真正不作为犯罪的一种情形，刑法条文并未对其作出明确的规范，所以对其应该做出怎样的定性在刑法学理论界和司法实践界有着不同看法。来.自/优尔论|文-网www.youerw.com/

3  不作为的诈骗罪的构成要件

3.1  需有不作为诈骗行为

刑法学界通说是：要想构成诈骗罪的既遂是需要满足特定条件的，即行为人通过对欺骗行为地实行，使受害人深陷错误认识之中，且受害人基于错误认识处分财产，以至于行为人或第三人得到了财产，使被害人的合法权益遭受了侵害。不作为的诈骗罪若能成立，则必须满足这一定义才有理由证明其合理存在。

诈骗行为的内容和本质，是利用虚构的某些事实、隐瞒的一些真相的方法使受害人深陷认识误区，从而处分财物。其表现方式是十分多样化的，不仅可以用语言、文字来进行欺骗，而且可以使用明示或默示的方法进行欺骗行为。而欺骗行为是否可用不作为的方法来进行，是决定不作为的欺骗罪是否成立的最重要因素。对于这个问题，中外学者持有不同的意见。