2  小产权房及其流转的界定

2。1  小产权房的含义及其成因

2。1。1  小产权房的含义

在中国，现行的土地制度是二元化的，所以就出现了并存的国家享有所有权的土地和农民集体享有所有权的土地，即农村和城市实施不同的土地法律体系。居民住宅只有建设在法律规定的国有土地上，才能够在房产市场交易，实现不受限制的转让。房地产商在出售商品住宅房时需证书齐全，除了由国土资源局（房管部门）发放的《国有土地使用证》外，还需要四个许可证。 即所谓的五证齐全，这类房屋是拥有包括使用权、收益权和转让权等完整产权的房屋，俗称“大产权房”，购买人的合法权益受法律保护。于是，与 “大产权房”的合法性作比较来说，存在权利瑕疵的则称为“小”，此类房屋就是小产权房。 因此，我们可以从两方面，即房屋建设的土地性质和证书发给机构的不同来认识小产权房。

国家享有城市市区土地的所有权；农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，也属于农民集体所有。 城市商品住宅房在这里不做讨论，而建筑在所有权归农民集体的耕地、集体建设用地或者宅基地上且由乡镇政府或者村民委员会发给产权凭证的住宅，称为小产权房。 建设在耕地上的小产权房违反《土地管理法》的规定，建造即违法，并且不符合国家保护耕地、维护国家粮食安全的原则和基本国策，因此也不做讨论。建设在集体建设用地上的房屋若依法经县级人民政府确认建设用地使用权，由国家县级以上房地产管理机关颁发的产权证亦可称为大产权房。 那么，此篇文章所探讨的小产权房则是建筑在宅基地上的住宅房。

2。1。2  小产权房问题产生的原因

“小产权房”这个名词是并非一个规范的法律术语，2007年6月建设部出台了一个提示文件 ，该文件提醒购买者在购置新建商品住宅时应当注意的风险，这是我国第一次使用该名词。而从上世纪90年代起，小产权房问题就已经由于我国土地法律制度的变迁而出现并受到关注。在这之前，法律明确规定只要程序合法，城市居民可以到农村购地建房。1998年修订《土地管理法》时删除了城镇居民利用农村土地建房条款，并且在第63条添加了关于农民集体所有土地使用权流转的规定。 随后也相继出现众多国家政策 强调禁止对农民集体所有土地进行开发建设。由此，农民集体所有土地的利用受限，利用农村宅基地建造的房屋流转不被认可，受到诸多质疑和阻碍。由此，“小产权房”是伴同着中国独特的土地法律制度改革而逐步形成的。

“房改”、“土改”作为房地产的发动机带动着房地产行业的发展。 法律制度对土地的改革，加之1998年取消福利分房政策的实施，住房问题通过市场解决刺激了房地产发展。由于我国特殊的土地制度，所有权归农民集体的土地禁止流转，因此房地产发展的推进方式只能在城市进行：房地产商通过向有关部门交纳土地出让金来获得土地使用权，开发建设并销售商品住宅房。经过不断扩张，房地产行业在我国发展迅速，出现“房地产热”现象，商品房价格不断上涨，价格之高远远超出了居民收入水平的提高和承受能力，而小产权房因为没有缴纳土地使用权出让金等原因价格远远低于城市商品房。受利益驱使，农民愿意直接开发土地，从中直接获利，房地产开发商也想要以低廉的价格拿到土地赢得利润。

小产权房问题备受关注，长久以来得不到有效的解决，成为社会热点，本质原因是由于我国长期以来形成的城乡土地二元化制度，所有权主体不同的土地所适用的土地法律制度也有所不同，这使小产权房流转受困。《物权法》第152条规定宅基地使用权人依法享有土地占有和使用的权利，不同于国有土地使用权人对土地享有占有、处分、收益的权利内容。《土地管理法》第43条规定了两种可以使用农民集体所有土地的情形，除此之外，使用土地的必须依法申请国有土地，而集体所有土地转化成国有土地唯一的途径是征收，限制了农民集体所有土地使用范围。本法第63条也规定农村土地使用权禁止流转及例外情形，因此致使土地权能不平等，即使是依法批准建设的房屋也不能正常流转。这本身就是对国有土地和集体所有土地的不平等对待，并且触发了很多社会矛盾，为维护社会稳定发展必须找到合理有效的解决方法。From+优`尔^文W网wWw.YouErw.com 加QQ75201^8766 小产权房流转法律问题研究(2):http://www.youerw.com/faxue/lunwen_147850.html