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在法律与习俗关系问题上, 埃利希的研究特别值得我们关注, 他对这一论题的贡献是开创性的。在埃利希之前, 理论家们是从两个方面论证法律的习俗基础的: 首先, 法产生于习俗, 习俗是法律的渊源; 其次, 习俗支撑着法律的运作。埃里希却认为, 法律是由日常生活中的行为规范组成的, 这些规范包括生成和维持团体( 家庭、村落、企业、商会、协会、学校等) 内在秩序的习惯和惯例, 这就是作为一种生活方式的“活法”。习俗本身就是法律, 制定法承认与否都改变不了习俗的效力。在这种意义上讲, 埃利希超越了之前所有的理论家, 他的法与习俗关系的观点是划时代的:( 1) 习俗获得了独立的法律地位。正是以“活法”理论为基础, 习俗才不再依附于制定法( 传统观点认为习惯法必须经过制定法或国家机关的承认才具有法律效力) , 取得了自己独立的法律地位。( 2) 冲破了国家在立法、执法上的垄断权, 为真正的法律多元提供了基础。在传统理论之下, 习俗是法律的婢女。习俗的独立直接挑战了国家的垄断立法、执法权, 为真正的法律多元打下了理论基础。44788
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一、国外的研究现状：
19 世纪中期, 美国一些地方开始寻求以法律手段制裁酒徒。1919 年, 美国国会通过宪法第八修正案, 也就是《全国禁酒令》, 规定自次年起, 一切生产、销售、饮用酒类的行为非法。为此, 美国还成立了专门的联邦执法机构以促进禁酒令的实施。但是, 饮酒行为仍得不到控制, 酒业成了最大的地下非法产业, 无数的人靠走私酒类谋生论文网。美国电影《秋日传奇》(又译为《燃情岁月》)中那个令人尊敬的农场主的孩子在家庭衰落后, 开始了贩私酒的生涯。当时加拿大不禁酒, 于是美、加两国漫长而不设防的边境, 成为私酒贩的天堂。当时偷偷违反禁酒令的行为是如此普遍, 使得该法律几乎成为美国历史上最大的笑话。十余年后美国爆发经济大萧条, 酒成为慰藉心灵的恩物, 于是罗斯福在竞选纲领中,明确提出废除禁酒令。1933 年, 美国国会通过宪法第二十一修正案, 取代第八修正案。全国禁酒令宣告彻底失败, 成为违背民俗、一刀切立法失败的经典案例。
二、国内的研究现状：
中国的禁放烟花爆竹条例也遭遇了同样的命运。春节燃放烟花爆竹是中国的传统习俗, 但却事故频发, 每年都会造成巨大的损失。于是国家便采用立法的手段禁止燃放烟花爆竹。为保证法规的执行, 政府算是煞费苦心。如《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例》便规定由市政府组织实施, 由公安机关作为主管机关, 因为在当前政治体制中, 这两个部门是最强势的部门。但强势部门执法也收效甚微, 短短两年不到, 重庆市便改变酝酿修改禁放条例, 由禁止燃放改为限制燃放。就连政治权力中心北京也面临着这种尴尬。有些地方试图借用市民听证的方式增强禁放措施的正当性, 但没想到适得其反, 禁放措施在听证会上遭到了绝大多数市民的反对。因此, 尽管禁放、限放措施在颁布时决心很大, 但实际上不久就成了闲置文件。
总结：
在公民法治意识极强的美国和政府权威极大的中国,违反民俗的立法都遭到了闲置的命运, 这就充分印证了“习俗是万物之王”的法谚。立法者在制定规则时, 除考虑别的因素外, 还要认真对待传统习俗。如果法律规则和传统习俗冲突过于强烈, 不仅规则不能得到遵守, 反而可能引起逆反心理, 影响法律法规的严肃性。这方面, 我国历史上的《礼记》早就认识到:“修其教不易其俗, 齐其政不易其宜。”因为“ 中国、戎夷五方之民, 皆有性也, 不可推移”。就连时常希望像割野草一样割除习俗的激进变法者商鞅, 也在其《商君书》中这样说过:“圣人之为国也, 观俗立法则治, 察国事本则宜。不观时俗,不察国本, 则其法立而民乱, 事剧而功寡。”美国法社会学学者埃里克森也发出了类似的告诫:“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力, 他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”这些警示理应引起我们的深思。