区别于一般的对外贸易，定牌加工有其特殊的法律特性。法律上认为定牌加工生产行为是一种加工承揽行为。根据我国《合同法》规定，加工承揽是指承揽方按照定作方的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的法律关系。 实践中定牌加工的形式种类多样，可根据加工方与委托方的国家不同，委托方对加工方的授权范围，委托方与加工方之间的环节层次，使用的商标是注册商标还是未注册商标等进行不同的分类。

但是涉及商标侵权的涉外定牌加工生产行为，需符合以下三个特性，缺一不可：（1）国内定牌生产商接受境外商标权人的合法授权生产贴牌产品；（2）定牌加工生产商受委托生产的定牌产品全部交付境外商标权人所在国，未投放中国市场；（3）贴牌产品的商标与商标权人在中国注册的商标相同或近似。

（二） 涉外定牌加工的商标侵权争议

由于国外委托方仅在其本国注册了该贴牌商标，而该贴牌商标与国内商标权人的注册商标相同或近似，我国定牌加工企业并不拥有自主品牌，虽与国外的委托商签订有加工承揽协议，但该商品的中国注册商标权人并非委托方，中国注册商标权人一旦以法律的手段主张商标权，纠纷便在海关及法院一触即发。据统计，2015年全国海关共查扣侵权嫌疑货物2。3万批次，涉及侵权货物7000余万件，其中出口环节主要查获设计侵权嫌疑货物即涉外贴牌加工货物，主要理由涉及商标侵权纠纷。 

涉外定牌加工行为是否构成商标侵权，主要有两种观点，主张构成商标侵权一方认为，据商标法规定，在相同商品上使用相同商标的构成商标侵权；主张不构成商标侵权的一方认为，涉外定牌加工不属于商标法意义上的“商标使用”，全部商品用于出口，未进入我国流通领域，不会发生相关公众混淆和误认可能性，因此不构成商标侵权。

二、 涉外定牌加工商标侵权案例的实证研究

涉外定牌加工生产行为是否构成商标侵权，目前我国法律及司法解释都没有明确的规定。在司法实践中并没有统一的侵权或不侵权判决，不同时期不同法院裁判结果与裁判理由都有较大出入。尽管我国并非判例法国家，法官可能也不会因为因为案情相似就给出相同判决结果，但是对判例的研究仍具有重要价值。霍尔姆斯说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”通过对案例的研究我们可以总结经验，探究其中蕴含规律即是对立法的实证研究，从而深入理解法律在实务中的适用情况，并进而推动立法完善。

（一） 不同地区涉外定牌加工商标侵权案件的整体分析

根据上面提到的涉外定牌加工生产行为的三个必要特征标准，本文选取自2011年起至2016年涉外定牌加工案件发生较多的四个地区（浙江省、上海市、江苏省和广东省），共搜集了20份典型判例作为分析样本。下表中根据不同地区、判决结果、判决理由及时间顺序，归纳整理如下：

表一 涉外定牌生产案件判决书整理

判决时间 判决法院及判决书字号 判决理由归纳

侵权判决 2013-02-19

2014-06-25

2014-07-11

2014-08-27

2014-11-04

2015-12-08

2016-12-05 浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第285号

浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第25号来自优Q尔W论E文R网wWw.YouERw.com 加QQ75201.8766

台州市中级人民法院（2013）浙台知民终字第2号