学说在当今我国法源地位之探究(2)
关于学说，法学界在法理及各部门法的理论研究中均存在一些概念界定，“学说是法学家对法律问题的见解或观点。” “学说是学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解。” “学说，是指法律研究人员对制定法的论述，对习惯法的认知以及法理的探求所表现出来的意见、观点。” “民法学说包括两部分：对民事制定法条文的解释以及在法无明文规定的情况下由法学家所做的法理研究。” “商事学说是指商法的学者对作为商法国内渊源的制定法所做的解释，对作为商法国内渊源的国际惯例所做的认识以及对作为商法国内渊源的判例法所做的评析。” 由以上关于学说的概念界定我们可以看出虽然表达方式不甚相同，但是实质内容相差并不大。在这里，结合以上的学说的概念界定，我们从主体、对象和内容三个方面入手对学说的概念予以界定。关于主体，我们发现主要有“学者”、“法学家”、“法律研究人员”，甚至没有主题限制和界定，但是在我国司法实践中真正发挥作用的学说大都为有权威性的通说，故在这里我们采取具备一定权威性的学者，即法学家；关于对象，主要有“法律问题”、“成文法，习惯法，法理”等，考虑到我国法学界实际中研究范围的广泛性，我们认为，只要是与法律有关的内容均可作为学说的研究对象；关于内容，主要有“见解”、“观点”、“评析”、“论述”、“解释”、“认知”等，结合我国实际中法律问题研究成果表现方式的多样化，我们认为，无论最终的表现形式如何，只要是我们认定的主体对于与法律有关的对象的研究成果的表现，均属于学说，如专家意见，著作，论文，学理解释等。综上所述，我们认为学说是指具备一定权威性的学者对与法律有关的内容的研究成果的表现。
在界定了“法源”与“学说”的概念之后，我们能否认定在我国学说是法源的一种？若是，学说成为法源的必要性来源于何处？在司法实践的过程中，学说发挥作用的途径有哪些？与其他法源相比，学说的效力位阶及适用顺序如何？学说在当今我国法源中究竟处于什么地位？在以后的司法改革进程中其地位是否会发生改变？
二、 建国后学说在我国法源地位之演变
在这里，我们主要研究建国后至今这一段时期学说在我国法源地位的演变情况。
建国初期，由于《优尔法全书》的废除，我国极度缺乏相关的法律，革命根据地的法经过继承和改造发展成为全国性的法，由《共同纲领》起临时宪法的作用。虽然在1949年至1954年这一段时间和国家制定了一系列的法律法规，但是仍然不足以满足司法实践的需求。在司法实践过程中，除了的政策起到补充法律的作用的情况下，一系列由老一辈法学家所编著的法学类教材成为法官判案的重要依据。比如在《民法通则》颁行前，我国法院就是依照民法类教材办案。 随后而来的二十年，先是忽视民主与法制，阶级斗争被扩大，后是文化大革命的十年，我国的法制建设遭到严重的打击和破坏，在这一段时间，法律形同虚设，基本都是按照的政策和纲领进行裁判，学说也没有起到明显的作用。
1978年12月的十一届三中全会召开，全会的公报中指出了“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”十优尔字方针，我国开始走向法治之路。与之相应的，立法工作在全国各地如火如荼的展开了，与此同时法学研究工作也开始步入正轨。但是由于立法工作的迫切性，当时立法的指导思想就是“宜粗不宜细”，以致法律条文过于概括，因而我国法律渊源中出现了一些新的，虽没有十分充足的法律依据，但却影响甚大的法律渊源种类。 其实在《法理学导论》一书中葛洪义老师重点指出的新的法源种类为行政规章和司法解释，但是这一关于十一届三中全会召开后的形势介绍也足以引起我们的反思，在法律迅速发展却规定粗略的同时，法学界也正以雨后春笋般的速度不断发展壮大起来，虽然我们没能找到明确的学说在司法实践运行中发挥作用的证据，但是任何人都无法否认那一段时期学说对司法实践活动不容忽视的影响作用。后来在的十五大上和国家又进一步提出“依法治国，建立社会主义法治国家”的基本方略和目标。我们认为，之所以没有发现这段时期学说作为裁判依据的明确证据，主要原因便是此口号的提出，但是任何人都无法改变学说在这段时间起到的重要的补充和解释法律的作用。
上一篇：指导性案例在我国的司法适用研究
下一篇：物权公示原则的司法适用研究