学说在当今我国法源地位之探究(8)
结合文章前面关于学说法源地位的历史分析中对学说发挥作用途径的界定，以上的四条途径中，第一和第三属于“外在途径”，第二和第四属于“内在途径”。
最后，笔者要指出，以上的通过法官的援引和当事人的约定而发挥作用的学说仅是针对具体的该个案发挥作用，具有效力。而通过立法者的采纳和对法官潜移默化的影响的方式发挥作用的学说，其发挥的作用具有持久性，反复性，而不是针对具体的个案。但是这时候的学说已经变身为“制定法”或“法官的意念”，不再是学说了，所以在之后我们关于学说在我国法源中的效力位阶和适用顺序的探讨中，仅针对在个案中具有效力的学说，而不包括后面的这两种情况。
五、学说在我国法源中的效力位阶及适用顺序
学说的效力位阶是指学说在整个法源体系中效力的高低，而适用顺序是指学说在法源中适用的先后，这两者之间是不同的。不能简单的认为效力高便具有适用的优先性，“适用的优先性来自于各个规范均更为具体，更可实施的法律约束力。” 适用的先后并不能简单的等同于效力的高低。
经过前面的分析，我们已经得知学说在当今我国法源中处于非正式法源的地位，而学说本身直接发挥作用是通过法官的援引和参考以及当事人的约定两种途径。而且只有经过这两种途径才使得学说针对具体的个案具备法律效力。制定法与学说不同，因制定法已经经过立法这一效力行为获得了法律效力，所以无论在案件的审判过程中是否得到适用，其本身都具有法律效力，不过是不予以运行罢了。所以对学说的效力位阶予以探讨，必须得有一情景前提，那就是学说通过发挥作用的途径在司法实践中成为了案件的审判依据而在该个案中具有了效力。同样的，与学说类似，其他的非正式法源（如习惯、政策、理念等）也只有在司法实践中被适用当做审判依据之后才具有针对该个案的效力。这时候，我们将所有的法源的效力位阶予以比较，可以得到：首先，制定法和有权解释的效力高于学说、判例、习惯、政策等非正式法源的效力。原因很简单，作为法的正式渊源的制定法和有权解释的效力来源于国家的法定程序，体现了国家的权威性，是作为非正式渊源的学说、判例、习惯、政策等所不能相抗衡的，而在我国的历史发展进程中也确实如此。其次，在均属于非正式法源的学说，政策，判例和习惯中，几者的效力位阶是相同的。因为同样作为非正式法源，其产生效力的途径均相同，便是通过在司法实践中的运用，效力行为的主体均为法官（当事人的约定除外，但是该情形也可能会出现在政策、习惯、判例等其他非正式法源上，所以效力行为的主体仍然相同），所以其效力位阶应该是在同一水平上，不分高低。在此，对均属正式法源的制定法之间的效力位阶不予以赘述。
明确了各种法源的效力位阶，下面我们对其适用顺序予以分析。
根据博登海默的观点，首先，当正式法源对某个法律问题进行了规定，并能为案件审判提供明确的答案时，除非发生极为罕见和极端的情形，否则是不需要也不应当再诉诸于非正式法源的。这种极端的情形包括适用正式法源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突等情况。其次，当某一问题法律没有明确的规定时，基于法官不能拒绝裁判的理由，政策、习惯和判例等非正式法源作为补充性法源发挥作用。 结合我国具体情形，我们可以得出如下结论：
第一，在某一具体案件中，若当事人之间有约定，则只要该约定不违反相关强行法规定并符合合同的生效要件，那么法官应该优先依照该约定对该案件予以审判。此时，当事人之间的约定优先于一般法律而得以适用。
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