学说在当今我国法源地位之探究(3)
进入21世纪以后至今，我国的社会主义法制建设取得了新的更大的发展，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。除了宪法和民法，刑法等基本法律之外，各部门法，地方性法规，规章，政府规章，自治区的自治条例，单行条例，特别行政区的基本法等也取得了很大的发展。我国在司法实践的过程中，基本实现了有法可依。在这一段期间，我国的法学界也从幼稚开始走向成熟，眼光变得国际化，研究问题也不断深入，相对应的所取得的研究成果数量和质量都发生了质的飞跃，更加理性，成熟，具有可参考性。这一段时间，法官的选拔标准也开始提高，近年来更是提出了“法官职业化”的要求，这就使得判决案件的法官大多接受过正规的法学教育并具有一定的法律基础，受到过各法学派学说的影响，那么法官在审判案件时其在接受教育时所受学说潜移默化的影响便在具体的案件审理过程中得到体现。而且，今年来，由于网络多媒体的发展，“疑难案件征求专家意见”成为一股风气迅速在我国展开，由于法学家的权威性与高法学知识水平，使得“专家意见”成为影响案件判决的重要参考因素，学说便在这“潜移默化”与“光明正大”两条路上发挥了其重要的法源作用。我们暂且将这两条路界定为“内在途径”和“外在途径”。
通过以上的历史介绍，大致可以得出以下结论：学说在建国以后至今是我国法源的一种，而且通过内在途径和外在途径两条途径发挥着作用。在坚持民主与法治的前提下，制定法的种类越少，内容越粗略，学说通过“外在途径”发挥的作用越大。而随着制定法种类的不断增多，内容的不断精细，学说通过“内在途径”发挥的作用有所缩减（但却仍然必不可少），而通过“内在途径”发挥的作用开始变得显著起来。关于学说具体发挥作用的途径在后文中会有具体分析。
同时笔者通过查阅自建国以后至今的可以查阅到的相关书籍，发现了以下现象：
20世纪80年代至20世纪90年代初，相关的法理学类教材上基本不见法律渊源这一法律名词，更不会存在关于学说在法律渊源地位的分析介绍。②但是在国际私法的相关书籍中却已经出现法律渊源的介绍，甚至还有人提出了学说的法律渊源地位的存在。“在国际司法方面，由于它还是一个比较年轻的法学部门，很多制度和规则处于形成、发展阶段，加之法院的自由裁量权在这一领域也是比较大的，因而司法机关有时需要借助学说上的理论作为解决问题的指导和根据。” 20世纪90年代后期至21世纪初，这一阶段的教材大多开始介绍法律渊源，但是却大都在将从西方引进的传统的五种渊源类型（法的历史渊源、法的理论渊源、法的政治渊源、法的物质渊源、法的效力渊源）一一介绍后，得出在我国采用法的效力渊源这一类型，进而将法的渊源界定为法的创制方式和法律规范的外部表现形式。③这就导致这一时期大多数的教材均会涉及学说的法源地位探究，但是却均简单的将之归属于法的理论渊源中，在当今我国法源的组成分析中却未涉及。大部分教材将我国当代的法源组成直接限定为制定法的那几种形式，也存在部分教材除了制定法之外，承认了判例，政策和习惯，但却均未提及学说的法源地位。
但是也有一些学者突破了这一局限，比如陈金钊老师将法理学说放在了补充性法源中，提出法理学说作为法源，是指法学研究者的讨论被当成判决的依据或者被立法者赋予权威。并指出法理学说作为法源，在司法中有很大的作用，但是由于制定法数量的剧增，法理学说的法源地位有所下降。 又如周永坤老师指出“次要法源包括权威的理论和公认的价值。”“在我国当今法源中，次要法源存在的事实不因理论上的否认而不存在。” 也有学者直接指出“在一定的历史条件下或在某些特定场合当现行法律对某些司法实践中遇到的问题缺乏规定时，法官可以依据法学家的权威性学说或者自己对于法的基本精神的理解来审理案件。”
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