学说在当今我国法源地位之探究(7)
第二，立法者的采纳。“法学在法政策方面的广泛的咨询功能以及规范制定机关常常以公认的法学权威的意见作为依据，这些事实可能会得出以下结论：立法者或者最高院制定的有效的法律规范本来就是法学的成果。” 虽然这种说法有些将学说的作用扩大化了，但是学说在立法过程中所起的影响作用却是不可忽视的。近些年，我国更是成立了专家立法小组，在立法过程中，许多被实践证明已经成熟并具有合理性的学说便会通过立法的程序，成为制定法。“制定法律时，权威著作的见解，常被接受而订立于法典条款，成为成文法约束人民的规范。” 我国于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中关于准据法的确定便是采取了法学界的主流学说“最密切联系地原则”⑧；于2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》中认可了学说中主张的关于精神损害赔偿的规定。⑨这时候的学说虽然身份已经改变，但是，立法者的采纳仍然使得学说作为法源间接地发挥了作用。此种通过立法者的采纳使得学说发挥作用的方法可以说是间接地，但却是不可否认和忽视的。
第三，当事人的约定。“当事人依法自行建立的契约、协议、合同，即当事人之间的‘法律’，据我国现行合同法的规定有正式法源的地位。” 当事人的约定，即合同，或称契约。若当事人在合同中明确约定发生纠纷时当适用某一学说作为依据加以解决，此时，只要合同具备必要的生效要件，那么法官在案件的审理过程中，便必须把合同中约定的这一学说作为依据进行案件审判。在国际私法领域中，这一情形经常发生，比如在准据法的选择上，会存在“最密切地联系说”、“法院地法说”、“政府利益分析法说”、“法则区别说”、“法律关系本座说”等等许多学说，案件的最终审判依据会因为所选学说的不同而指向不同的法律，从而导致案件的判决结果的不同。所以，通过当事人的约定，学说可以直接作为案件的审判依据而发挥作用，其作用相当于作为正式法源的制定法。但是在这一过程中，真正的正式法源是合同，在合同中被当做内容加以引用的学说仍然不能直接视为与制定法具有相同地位的正式法源，但是通过这种途径学说作为法源在司法过程中却是发挥着直接的决定性作用的。
第四，对法官潜移默化的影响。近些年，我国兴起了“法官职业化”的浪潮，相应的，法官开始慢慢蜕变成为一批接受过正规法学教育，具备良好的法学基础理论的法律人。那么，不可避免的，法官在接受法学教育时会长期受到学者见解的影响。其在接受法学教育过程中所接触到的各学派，各学说，会慢慢的对法官的思文，以及看待问题和解决问题的方式产生影响。在法官正式走上职业道路以后，他对案件的审理，毫无疑问的都会受到他所接受的教育的影响。虽然不会直接而明显的显示在某一个具体案件的判决上，但是这种影响却是从整体上潜移默化地发挥着作用。“在美国，法学院与其他制度力量之间似乎存在着一种实际的互动，并产生了一种复合的效果，使法学院的影响力放大了数倍。” 这便是法律职业共同体形成之后的效果。不管是法学家，律师，还是法官，检察官，所有的法律人之间存在一种共通，这种共通形成一种共性，从而使得各方法律人所做的行为和后果容易被整个法律共同体所接受。而现在我国正在向这一方向努力，从法学家中选拔法官，从知名律师中选择法官，退休的大法官被聘成为高校的教授等一系列的现象都表明我们正在向着法律职业共同体的形成方向努力，而相应的，法官受权威学说的影响便会越来越大，甚至有的法官同时也是权威的法学家，这就更难以忽视学说在司法中所发挥的作用。但是，我们不得不承认，这种通过对法官潜移默化的影响使得学说发挥作用的途径，只是一个间接地途径。我们不能提出针对确切的某一学说发挥作用的具体证据。但是这种发挥作用的方式却是潜移默化的，细水长流的，而且将随着法律职业共同体的发展影响力进一步扩大。
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