学说在当今我国法源地位之探究(9)
第二，针对某一具体法律案件，在制定法和有权解释等正式法源存在明确规定时，应当适用该正式法源。具体正式法源适用时内部的顺位应符合特别法优于一般法，后法优于前法，国际法优于国内法等原则。一般而言，会适用内容更具体，更详细，更具操作性的法源形式。但是如果正式法源中各形式之间存在冲突，则应当适用效力位阶较高的法源形式。此时一般情形下，对学说等非正式法源不予考虑。但是，如果依照正式法源对案件进行审判，所得结果将出现类似博登海默所言的极为罕见和极端的情形时，我们该怎么办呢？理论上说，我们应当到非正式法源中去寻找合理的判决依据，避免正式法源的适用所造成的不利后果。但是，社会实践中，并非所有的如此情形正式法源都得到摒弃，因为正式法源背后所隐藏和体现的国家的权威性是巨大的，不容法官忽视的。所以，遇到此种情形，最优的解决方法应当是尽快从立法上加以完善，从而避免这种两难境地的发生。
第三，针对某一具体案件，正式法源中虽有相关规定但却不够明确具体或有模糊之处，那么此时在适用相关正式法源的同时也要对非正式法源予以参考。此时各非正式法源之间的被参考顺序无前后之分，由法官结合具体案件事实找出最利于正式法源适用，最利于案件判决的非正式法源种类。
第四，若针对某一案件，正式法源无相关的规定与之对应，当事人之间也无约定，那么，这时法官就应当到非正式法源中去寻找判决依据。此时，非正式法源内部的多种形式适用顺序又如何呢？在我国，主要的非正式法源形式主要有政策，习惯，判例，学说四种形式。在这里，我们也主要就这四种形式的适用顺序予以分析。关于这四种非正式法源形式，是否存在一个明确的适用的先后顺序呢？在这里我们将分为民事、刑事和行政三大领域分别予以界定。
首先，在刑事领域里，根据罪刑法定原则，我们可以得知不可能存在一起案件在无明确的刑法条文依据下仅依据非正式法源判决，所以非正式法源在刑事案件中只能起到参考作用，不能真正的作为直接的判决依据。所以在这一情境下，不存在无正式法源的情况下非正式法源的适用先后顺序的问题。但是在存在正式法源的情况下，起到参考作用的各个非正式法源应当是没有适用的先后之分的。
其次，在民事领域里，回答这一问题，我们首先要从当今我国的法律条文中寻找答案。我们发现，在我国的《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”而且在最高院的司法解释中也发现了对习惯的考虑。⑩却没有发现关于学说和判例适用的相关规定。由此我们可以得出以下结论：在民事领域中，政策和习惯是优先于学说和判例而得到适用的。政策是普遍性的优先适用，而习惯只是针对特定性质的案件（如有关少数民族特定风俗习惯的案件等）具有优先的适用性。而针对其他的案件，我们认为在每一个具体的案件中都应该结合案件事实具体情况具体分析。面对一个具体案件，在没有正式法源的相关规定与之对应时，法官面对一系列的非正式法源，可能会选择一个或一个以上的非正式法源予以适用。针对案件的具体事实，法官会对之加以分析，选择出其认为最有说服力、最有权威性、最具有可接受性、产生最好的社会效果、最不易被推翻的非正式法源予以适用。但由于没有一个具体明确的准则对该选择行为加以规范，所以所选的非正式法源又会因法官的不同而不同。但是，由于学说所涵盖内容的广泛性，将导致学说成为所有法源最终的依靠。也就是说，在没有相关的正式法源与案件相对应的同时，以上习惯、政策、判例也没有涉及的时候，往往会是学说起到最终的判决依据作用。但是，也不否认，学说也会有涉及不到的情形，这时候，便只能由法官依据其自身的理念进行自由裁量。
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