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而这一“同案不同判”的现象，不仅出现在不同地域的司法机关之间，而且出现在同一地域不同层级的司法机关之间。如2014年2月19日，被告人陈勇为吸毒人员陈勇珍代购了1克冰毒后自己吸食了部分，随后又受到陈勇珍邀请共同吸食了剩下毒品。2014年2月21日陈勇再次购买1克冰毒并吸食后被抓获，经鉴定陈勇身上携带冰毒0。32克。一审法院认为，陈勇以牟利为目的贩卖冰毒1。32 克，其行为构成贩卖毒品罪。但二审法院认为，陈勇受人委托为他人无偿代购 1 克冰毒用于吸食，主观上无牟利目的，客观上对毒品无加价行为，且现有证据不能证明其携带的0。32克毒品是用于贩卖，故其行为不构成贩卖毒品罪。可见一审法院认为陈勇在“蹭吸”陈勇珍的毒品时，属于代购并牟利，进而将陈勇认定为贩毒人员，而根据《武汉会议纪要》的规定，在贩毒人员车辆、住所处查获的毒品，一般视为其贩卖的毒品，故陈勇两次贩卖毒品共1。32克，构成贩卖毒品罪。而二审法院认为，“蹭吸者”不具备主观牟利目的，“蹭吸”也并非客观加价行为，故陈勇并非贩毒者，不构成贩卖毒品罪。再如，2017年11月，被告人贺某三次为刘某代购毒品共1。9克，且每次都会收取部分毒品自吸，一审法院认为，被告人贺某多次为他人代购用于吸食的毒品，每次均分出一小部分毒品蹭吸，形成事实上的牟利，其行为构成贩卖毒品罪，判处被告人有期徒刑三年六个月。但二审法院认为，“关于其代购蹭吸毒品行为的定性问题，在案证据能够证明，其多次从同一毒品上家购买毒品，与毒品上家熟识，客观上为毒品上家贩卖毒品提供了较大帮助，其惯常性代购蹭吸行为的危害性明显大于偶尔代购蹭吸的情形，故其与毒品上家杜某某构成贩卖毒品的共犯，且系从犯，原审未正确区分上诉人贺某参与贩卖毒品共同犯罪的罪责，量刑不当，且存在漏引相关司法解释条文的情形，应予纠正，并改判被告人有期徒刑两年六个月”。可见，相比于一审法院“直截了当”的指出“蹭吸”属于“事实上的牟利”，二审法院对“蹭吸”行为本身的定性分析“只字未提”，而是巧妙地将“蹭吸”与毒品上家联系起来，认为蹭吸者与毒品上家构成贩卖毒品罪的共犯。且不说二审法院这一裁判结果是否合理，单这一“大费周章”的做法就能表明，二审法院其实并不认可一审法院将“蹭吸”直接认定为“事实上的牟利”这一裁判思路
二、代购“蹭吸”行为不满足贩卖毒品罪构成要件
规范性法律文件的“政令不一”和司法实践的处断混乱都是急需解决的问题，而理论对立法和实践 具有指导作用，因此想要明晰毒品代购“蹭吸”行为的法律责任，还是要先在理论层面上作出合理的界 定。而目前理论观点皆旨在通过说明“分食”是否属于“牟利”，来论证代购“蹭吸”行为是否构成贩 卖毒品罪。然而是否“牟利”，仅仅是贩卖毒品罪的主观构成要件，除此之外，还需要全面考察行为的 客观构成要件、客体构成要件。
（一）主观要件不满足——无牟利目的
关于代购“蹭吸”行为是否满足贩卖毒品罪的主观要件，实际上涉及两个问题：一是贩卖毒品罪是否以牟利为目的；二是分食是否属于牟利。
关于贩卖毒品罪是否需要具备牟利目的，存在两种针锋相对的观点：一种观点认为牟利是贩卖毒品罪的主观超过要素，并要求对应的牟利行为；另一种观点认为贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利。持后一种观点的论者指出以下案例：例1，甲免费赠与乙毒品，期待日后也能够得到乙的毒品分食，甲虽有牟利目的，但因客观上无贩卖行为而不构成贩卖毒品罪；例2，戒毒人员将高价买来的毒品低价卖出，甲构成贩卖毒品罪但很难认定甲具有牟利事实。事实上，论者指出的例1，仅能说明主观上存在牟利目的，但客观上无贩卖行为时不构成犯罪，并未能说明贩卖毒品罪是否需要主观牟利目的；而例2中，论者将购毒款剔除后得出很难认定甲具有牟利事实的结论，其并未考虑到购毒款本身就是违法的，在计算违法所得时不应将犯罪成本剔除。