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(2) 小产权房与农村集体土地使用事实秩序
从小产权房与土地之间的关系角度来看, 大致存在如下几种情况: ① 在实践中, 小产权房可能被建筑在农村建设用地上、宅基地上, 也可能被建筑在耕地上, 其建筑的权利基础可能是建设用地使用权, 也可能是宅基地使用权以及土地承包经营权, 农民或乡镇企业等可以取得该建筑物的所有权。但如果农民或乡镇企业等将其转让给城市居民的, 该转让合同原则上无效,那么, 无论转让合同中是否包含转让建设用地使用权等用益物权的意思, 城市居民获得的都是一个没有用益物权基础的建筑物所有权。② 在农村集体组织或农民个人自主开发建房、与村外企业合作开发建房或者由开发商开发建房的情况下, 162 房屋投资人可能已获得了建设用地使用权等用益物权, 也可能没有获得任何用益物权。③ 在实践中, 城市居民承租农村土地、建设房屋后用于出租或者出让, 此时, 其在他人土地上建设房屋的权利基础是租赁合同, 按照目前法律政策, 该租赁合同也是无效的, 其应无在他人土地上建设的权利。④ 城市居民购买农村宅基地后自行建造房屋的, 由于其不能取得宅基地使用权, 实质上也是在他人土地上建筑房屋[12]。⑤ 在农村集体非利用土地上建筑的, 建筑物投资人自始即未获得任何土地使用权。
根据《物权法6》第30条, 因合法建造事实行为设立物权的, 自事实行为成就时发生效力。反面推之, 非法建造情况下, 建造人应不能取得建筑物所有权, 更谈不上据此取得建设用地使用权。但如此理解, 会产生重大不公平问题, 因为这样一来, 就等于通过法律规定征收了建筑物投资人的财产, 与我国既有的征收法律规定相冲突。所以, 不如在这里将其解释为: 非法建造者不能取得不动产物权, 其对非法建造的建筑物享有动产物权。
上述情况均属于事实使用土地进行建筑的情况, 房屋占有人或者没有使用土地的用益物权, 或者没有使用土地的债权, 那么, 他们在土地上的利益是什么呢? 我们在这里不妨借助“物权”的内涵, 将其称为事实物权。在笔者看来, 法律术语是用来描述事物的、理解事物的, 现实生活中, 小产权房建造人、买受人对土地基本享有一种排他的占有、使用、收益乃至支配的权利, 完全符合物权的特征, 但法律尚未承认物权地位, 故我们只能称其为事实物权。
事实物权现象并非中国独有之现象, 其普遍存在于转型社会, 尤其是前社会主义国家。如民主德国, 在没有设定用益物权的情况下, 农民在农用生产合作社土地上修建建筑物, 或者农用生产合作社在其土地上建筑并将建筑物转让给市民, 或者出让土地给市民、市民在乡村土地上建筑的, 也屡见不鲜。国家部门、企业或者合作社建筑房屋活动常常在没有所有权以及所有权界限澄清, 并且没有任何使用合同的情况下, 延伸到一块或者多块私人土地之上。承租人在他人土地上进行建筑的情况, 也不在少数。
那么, 为什么会形成事实物权呢, 德国学者认为, 在国家或集体所有权法律秩序下, 法律为政机关任意专断保留了很大的空间, 而且不仅如此, 在现实生活中, 还大量存在着与法律相违背的附加的、单纯的无秩序状态。1 92 物权状态的无秩序往往是由于既有法律的不正义所造成的, 二者相伴而生。在出现无秩序状态的情况下, 我们总是要反思法律的正义性。所以,值得我们深思的是, 导致这些事实物权存在的法律是否符合正义。
5.2 农村集体土地流转限制法律规则的废止
我国法律限制集体土地及其权利流转, 但这种限制的内容并非排除集体土地的市场流通性,而是排除集体组织与私人流转集体土地或土地权利, 这一限制政策是小产权房产生与繁荣的主要制度原因。可以说, 小产权房这种无秩序状态是该法律规则催生的。正义是法律的最高价值,正义是规范秩序、社会制度与社会体制正当化的最高原则。通过正义, 可以防止立法者恣意妄为, 可以保障法律的一般普适性, 可以保障机会平等。所以, 下文将从正义的视角评价农村集体土地流转限制规则。