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城市建设用地使用权完全可以用于抵押, 而农村土地承包经营权却不得用于抵押, 集体土地建设用地使用权不得单独抵押, 在这一点上也有失平等。禁止或限制农村集体土地权利抵押的立法理由不外乎农业用地保护以及农民社会保障。但为了农业用地保护以及农民社会保障, 禁止或者限制集体土地抵押, 过当地限制了集体土地权利, 立法者完全可以通过耕地保护流通限制规则解决农业用地保护问题, 而农民社会保障问题应当由政府或集体经济组织承担起来。
2) 内容正义考察。拉德布鲁赫并没有满足于形式正义, 而是进一步探索了界定正义内容的尝试, 提出了实体上合目的性的概念, 从相对主义的角度界定正义的内容。合目的性又被称为社会正义或者公益正义。合目的性回答的是如何规则的问题, 具体考量利益、期待、需求等要素。是否具有合目的性, 首先取决于一个社会的最大的“善”是什么, 我国是社会主义国家, 追求全社会的公共福祉, 奉行公有制制度, 对于土地这种生产资料, 尤其应采用公有制制度。从我国实际出发, 中国人多地少, 公有可以在一定程度上解决人地之间的紧张关系。
从我国国有企业改革、允许城市土地以建设用地使用权方式流通来看, 对生产资料公有制的观念已经有所转变, 更强调对股权、收益等由生产资料产生的价值的公有, 对于生产资料的使用则完全让诸于私人。就农村集体土地, 也存在实物公有制向价值公有制转变的趋势。《物权法》 第一次明确规定农民集体所有的含义是本集体成员集体所有(第59条)。王利明认为, 集体财产既为其成员所有, 也属于集体所有, 而集体财产都是公有财产。这种集体所有权是一种分割性所有权, 含有一部分的处分权, 但用益权以及大部分处分权均已被出让给了使用权人。集体所有权人保留处分权的内容或类型是法定的, 如根据《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》, 对于承包土地的调整、承包方案的确定以及以其他方式将本集体农村土地发包给组织以外的单位或者个人等事项, 一般需经过2 /3多数决。再如, 根据《物权法》第63条第2款, 在集体经济组织、村民委员会或其负责人做出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销[13]。
在集体土地使用权被出让后, 集体所有权人一直保有一个收取/ 地租0 权利, 此时, 对土地的公有已转变为收取“地租”的公有。根据公有制理论, 土地租金应当被用于社会福利与社会保障。例如, 北京郑各庄通过村办建筑企业开发宅基地, 建筑的房屋的45% 左右按照商品房出卖, 获得的23亿元收益作为企业发展资金, 该企业按照每一亩地5000元的价格向村集体交纳租金, 由全村人共同享有,在这里, 集体公有的内容是对土地租金的公有。
从上述逻辑出发, 城市土地归国家所有、土地使用权归私人所有的规则并不违反公有制原则, 农村土地归集体所有、土地使用权归私人所有也不违反公有制原则。至于允许农民集体直接在市场上流通集体土地, 不仅符合价值公有制原则, 而且也是价值公有制所要求的。
从利益考量上看, 国家征收集体土地后进行流转的模式, 国家往往获得的是土地增值的大部分收益, 据有关部门调查, 一般是各级政府拿走土地征收补偿金的50% ~ 60% , 村组拿走30% ~ 40%, 农民只得到5% ~ 10% 。像河南省南阳市征用农民承包地每亩3万元, 而农民实得不过1万元, 国土局卖给房地产商却是每亩10万到30万元。这样的利益分配结构是不符合实质正义的。小产权房上体现的利益主要有地方政府的利益、集体经济组织的利益、农民个人利益、购房者利益以及开发商利益。从实质正义角度来看, 正义可以被描述为交换, 而交换要求获得利益者必须有所贡献, 根据贡献原则, 在上述五种利益中, 只有土地权利人的利益与建筑物投资者的利益是值得保护的。农村土地属于集体成员全体所有, 农民对其享有使用权,地方政府或者国家既不是土地所有权人, 也不是土地使用权人, 故没有获得利益的根据。根据我国现行法, 集体经济组织并非土地权利人, 而是土地管理者, 所以, 它也没有值得保护的利益。开发商对建筑物进行了一定的投资, 其利益应当受到保护, 但应当负担相应的利益返还义务。所以, 对于土地增值的收益, 主要是在集体成员全体、农民个人与建筑物投资人之间进行分配。这里的建筑物投资人包括集体成员全体、农民个人、购房者以及开发商等。